【講演内容】

平成２３年８月５日（金）より、事務局が移転しました。

【新住所】

107-0052　東京都港区赤坂2-16-21　栄屋ハウス204号

電話番号、FAX番号に変更はございません。

講演趣旨

受講料

講演趣旨

講演趣旨

講演趣旨

講演趣旨

講演趣旨

プログラム

2009年の独占禁止法改正によって、不公正な取引方法は、その行為類型の一部が課徴金納付命令の対象となった。これにともない、不公正な取引方法における公正競争阻害性の判断基準の明確化が求められることになる。また、私的独占と不公正な取引方法の関連性など、興味深い論点についても今後検討する必要が出てくることになる。今回、講演では、第一に、不公正な取引方法に対する課徴金について、その詳細について解説する。第二に、日本の過去の事例、米国や欧州の競争法違反事例の中から、今後の日本の運用に示唆を与える事例を取り上げ、不公正な取引方法に対する課徴金納付命令が内包する法的論点、運用の課題を抽出する。

講演趣旨

検討事例

平成２１年改正独占禁止法が今年の１月１日から施行されました。また、３月１２日には審判制度の廃止等を内容とする独占禁止法改正法案の提出が閣議決定されるなど、独占禁止法を取り巻く環境はめまぐるしく変化しています。

　このような中で、企業にとって公正取引委員会の法執行や独占禁止法違反行為に関する損害賠償請求訴訟、代表訴訟等の状況など独占禁止法を巡る実務の傾向を的確に把握しておくことが重要であると思われます。

　そこで、今回は、実務に大きな影響を与えた平成１７年改正法の運用状況を含む公正取引委員会による違反事件の審査状況を中心に、最近の注目すべき独占禁止法に関する実務の動きを概観するとともに、今後の実務運用の方向性や企業における独占禁止法のコンプライアンスに向けた取組みにおける留意点等について平易に解説することとします。

競争法研究協会は、平成２２年３月１２日に国会に提出された独占禁止法執行手続に関する改正法案に関して、以下の通り意見を提出します。

【意見の要旨】

1. 改正法案は、現行独占禁止法の事後審判制度を廃止し（現行法52条から68条までの削除）、公正取引委員会の最終処分に対して不服のある者が裁判所に救済を求めることとしているが、このことについては、憲法31条の適正手続の保障の見地から基本的に賛成である。
   ただし、第一審を地方裁判所にすることが適切であるか否かは、処分前手続の充実化と関係があり、慎重に検討される必要がある。


2. 改正法案の処分前手続に関する規定（改正後の49条以下）は、平成21年12月9日の政府の「基本方針」における「処分前手続の充実化・透明化」に対応するものではなく、被処分者の権利保護のために「処分前手続の充実化・透明化」が十分に図られるべきである。


3. 処分前手続との関連において、独占禁止法の適正な執行手続のためには、被処分者の同意を得て行う同意命令手続が導入される必要がある。


4. 改正法案附則16条は、公正取引委員会の行政調査手続における手続保障の在り方に関する検討を規定しているが、この点については積極的に賛成である。


5. 経済のグローバル化の下で独占禁止法執行手続の国際的調和の必要性が急速に高まっているが、この視点が今回の改正においても重視される必要がある。

I　事後審判制度の廃止

　改正法案は、平成１７年改正で導入した事後審判制度を廃止しているが、公正取引委員会が正式に行った行政処分に対する不服を同じ公正取引委員会が審理することは、憲法31条の「適正手続の保障」に違反する疑いがあり、それを廃止して、裁判所に救済を求めるようにすることには賛成である。
ただし、後述の行政処分前手続が十分に充実整備された場合には、第一審を地方裁判所にするか高等裁判所にするかは慎重に検討する必要がある。

II　処分前手続の充実化・透明化の問題

1. 処分前手続の充実化・透明化の必要性

（１）被処分者の権利保護の必要性
憲法31条は、「何人も法律の定める手続によらなければ、その生命若しくは自由を奪われ、又はその他の刑罰は科せられない。」と規定し、この規定は刑事処分だけでなく、行政処分にも適用され（平成4年7月1日最高裁判決等）、またこの憲法31条は米国憲法修正５条の適正手続規定（due processoflaw）に強く影響されているが、処分前手続の充実化・透明化は、「適正手続の保障」の下における行政庁の民主的な在り方及び基本的人権の保護の問題と密接な関係がある。
この憲法上の「適正手続の保障」に基づく行政手続法の第3章は、行政庁が重大な不利益処分を行う場合には聴聞手続を採るべきことを定めている。改正法案は70条の11により、行政手続法の適用除外を定めているが、適用除外の合理的な根拠は考えられない。独占禁止法のように市場経済に基本法として市場参加者の自由を確保するための法律は、最も民主的な執行手続を必要とする法律であって、この独占禁止法の執行手続きについて行政手続法の適用除外することは不可解である。独占禁止法の行政処分では、事業者に対し、営業の一部譲渡・重要な事業活動の禁止・事業者団体の解散等の排除措置（7条1項・8条の2等）及び数十億円にも及び得る課徴金納付命令を定めており、またこの行政処分に伴って株主代表訴訟、損害賠償請求訴訟が随伴する場合が多く、公正取引委員会の行政処分は重大な不利益処分に該当することは明らかである。したがって、公正取引委員会の行政処分においては、憲法31条の「適正手続の保障」の見地から、被処分者の権利保護のための必要最小限度の措置としてこの行政手続法で定める事前聴聞手続が採用される必要がある。
平成17年改正前の独占禁止法においては、事前審判制度が採用され（旧49条以下）、行政手続法より整備された準司法的な事前聴聞手続が採られていたので、事前審判制度が行政手続法の聴聞手続以上に憲法31条の保障があることを確認する趣旨で行政手続法の適用除外規定を置いていたのであり、平成17年改正により、事前審判制度が廃止された時点で、この適用除外規定の理由はなくなったと考えられる。増して、事後審判制度が廃止されれば適用除外の理由は全くなく、行政手続法の適用除外を行うことは憲法31条に抵触する疑いが強い。

（２）独占禁止法の特性から要請される必要性
独占禁止法は市場経済体制の基本法であり、市場参加者の経済的自由を保護する法律である。市場では参加事業者の利害は錯綜しており、同業者でも競争の中で利害は相互に対立している。現在どの国の独占禁止法でも違反事件の端緒は、当該市場の関係事業者である場合が殆どである。したがって、公正取引委員会の事件調査手続がこの一部事業者の申告に基づいて行われる場合には、その調査手続は市場関係者の錯綜した利害関係が客観的・中立的に把握できるように進められる必要があると同時に、調査が終わった後の処分前手続においては被処分者の権利保護が十分に考慮されて公正かつ中立的に行われることが「公正かつ自由な競争」（公正競争ルール）の確保を目的とする独占禁止法の適正な適用に必要不可欠であり、このためには慎重な事前聴聞手続が必要である。しかし、行政処分の事前手続であるので、聴聞手続は1年程度で終了する必要がある。また、独占禁止法の規制には、「競争の実質的制限」又は「公正競争阻害性」という抽象的な要件が含まれており、このような規定の適正な運用のためには慎重な事前聴聞手続によりできるだけ具体的な事案の審理が行われる必要がある。
米国・欧州連合など先進市場経済国・地域の独占禁止法の執行手続では、以上の理由から充実した事前聴聞手続が整備されているが、原則として1年程度で終わらせることを原則としている。
政府の平成21年12月9日の「基本方針」は、事後審判制度の廃止に伴う制度として、「行政前手続の充実化・透明化」の観点から「行政手続法上の聴聞手続における手続保障の水準を基本とした事前手続を行うこととし、改正法案において規定することとする。」と規定し、「聴聞手続」の導入を予定していた。しかし、この聴聞手続は、改正法案では規定されていない。

2. 処分前手続の充実・透明化の内容

（１）行政手続法の事前聴聞手続の内容
行政手続法は、行政庁が重大な不利益処分を行う場合に聴聞手続を行うこととしている（13条）。そして、聴聞手続の方法として、①不利益処分の内容・根拠法令・不利益処分の原因となる事実等に関する不利益処分の名あて人に対する書面による通知（告知）義務（15条）、②代理人（弁護士等）選任権（16条）、③参加人の許可（17条）、④文書等の閲覧（18条）、⑤聴聞主宰者の中立性（19条）、⑥聴聞期日の冒頭における行政庁職員による上記①の具体的な説明義務（20条1項）、⑦聴聞期日における当事者等の意見陳述・証拠の提出等の権利（20条2項以下）、⑧当事者の陳述書・証拠書類の提出権（21条）、⑨続行期日の指定（22条）、⑩聴聞調書及び報告書の作成・閲覧義務（24条）、及び⑪聴聞の再開（25条）を定めている。
行政手続法20条5項は、「当事者又は参加人の一部が出頭しないときでも、聴聞の期日における審理を行うことができる。」と規定し、同法21条1項は、「当事者又は参加者は、聴聞の期日への出頭に代えて、陳述書及び証拠書類等を提出することができる。」と規定しているが、これは聴聞手続が短期間に終了することを考慮しての規定であると考えられる。
行政手続法の原則を尊重した事前聴聞手続の例としては、金融商品取引法に基づく事前審判手続があり同法第6章の2第2節178条以下）、同手続はインサイダー取引などの不正行為をフェアプレーの観点から規制する場合の聴聞手続であるが、独占禁止法の規制の場合には、フェアプレーの観点からの聴聞手続の採用の必要性はさらに重要であると考えられる。

（２）独占禁止法の聴聞手続の場合の重要事項——聴聞官の独立性と資料閲覧制度
独占禁止法の規制問題は、利害が錯綜する特定市場の事業者間の紛争に関連する問題から生じるものであり、その複雑な利害をもつ事実関係の認定には、暗黙の了解の認定、利害対立の客観的な把握など極めて微妙な事実認定が含まれるので、公正取引委員会の調査手続及び調査終了後の聴聞手続の審理においては公正性・客観性が強く求められる。
独占禁止法違反事件の聴聞手続においてまず第1に重要なことは、上記2（1）の⑤の問題と関連するが、聴聞官の中立性・独立性であり、上記の理由から一般の場合以上に中立性・独立性が必要である。違反事件の調査は、殆どの場合関係事業者の一部からの申告に基づいて開始されるが、公正取引委員会から調査を命じられた審査官が申告事実に基づく被疑事実の調査を行い（45条・47条）、その調査に基づいて委員会で承認された行政処分案について聴聞手続で事案が審理されるのであるから、聴聞官の独立性は基本的に違反の疑いを懐いて調査を命じ処分案を承認した委員会からの独立性であり、この聴聞官の独立性は明文で保障される必要がある。したがって、事案の審理は委員会からの独立性が保障された聴聞官が主宰する手続が必要である。
米国連邦取引委員会の準司法的な聴聞手続（adjudicativeprocedure）を主宰する聴聞官は、委員会から完全に独立した行政法判事であり、その任免等は行政判事庁長官が委員会からは独立して事案ごとに任命している（連邦規制規則16編 [16 CFR]3.42条等：FTCのHPで入手可能）。米国司法省反トラスト局の場合には、司法省は裁判所に措置請求を行うのであって、司法省から完全に独立した裁判所が事案を審理して処分を行うのである。欧州委員会の聴聞官（Hearing Officer）は、完全に独立して（in fullindependence）行動すると規定されている（04年欧州委員会規則773号14条1項：EUのHPで入手可能）。
第2に重要なことは、上記2（1）④の文書等の閲覧である。公正取引委員会の調査官（審査官）は被疑事実の調査について強力な強制的調査権限が与えられており（47条）、審査官は膨大な資料を収集し、その中から違反を立証するための資料によって処分の根拠となる事実を認定する。この膨大な資料の中には、市場参加者は相互に競争し対立しているのであるから、違反を明らかにする資料（黒の資料）とともに違反でないことを明らかにする資料（白の資料）も含まれており、これらの資料の全体を比較考慮して客観的に事実を実質的な証拠に基づいて認定しなければ、当該市場の実態に即した中立的な事実認定はできない。そのためには、まず審査官が事件の調査段階で中立的・客観的に調査することが必要であるが、聴聞手続において被聴聞者（被処分者）は、審査官がその事件のために収集した膨大な資料を原則としてすべて閲覧し、白の証拠を利用する機会が与えられる必要がある。また、被処分者はこの全面的な資料閲覧によって審査官により公平・中立的に事件の調査が行われたか否かも検証することができる。一種の調査の可視化の問題である。
米国では審査官の収集した全資料について目録をつけて被聴聞者に閲覧(discovery)させることが義務づけられており（連邦規制規則16編[16 CFR]3.1条以下）、独占禁止法施行当局が保有する白の証拠（exculpatoryevidences）が資料閲覧の対象になることは、古くから最高裁判決で確認されている（Brady v. Maryland, 573 U.S.83,86-88 (1963)）。
欧州連合においては、1990年代後半から競争法の近代化政策が実施され、その中で同法の執行手続の再検討が行われ、ごく一部の例外を除いたすべての委員会資料（目録つき）へのアクセス(access to the Commissionfile)が関係事業者に対して保障され全資料に目録が付されて閲覧に便宜を与えることになった（2003年理事会規則1号27条2項；04年委員会規則773号第3章；05年の委員会資料閲覧謄写規則に関する委員会通達）。被聴聞者は、このような閲覧謄写権によって違反の立証に必要な黒の資料（inculpatory document）のみならず違反でないことを立証するのに必要な白の資料（exculpatorydocument）を含む全資料（alldocuments）を閲覧し、それを謄写して反対証拠として提出する権利を持っているのである。この権利を侵害する場合には、その事件の処分決定は無効になる（1995年のソーダ灰に関する欧州第一裁判所のソルベー事件判決 [Case T-30/91]等）。

3. 改正法案の処分前手続の充実化の問題点

（１）基本的な問題点
平成21年12月の独占禁止法改正の「基本方針」の第2の（3）「処分前手続の充実化・透明化」では、前述したように、「行政手続法上の聴聞手続における手続保障の水準を基本とした事前手続を行うこと」と定めていたが、改正法案では「基本方針」の「行政手続法上の聴聞手続」は「意見聴取手続」に変更されていることが最大の問題点である。
改正法案の処分前手続は、改正法案49条に「公正取引委員会は、排除措置命令をしようとするときは、当該排除措置命令の名あて人となるべき者について、意見聴取を行わなければならない」とし、50条以下にその手続が規定されているが、これは現行法の「意見陳述」（49条3項）を若干修正した「意見聴取手続」であり、行政手続法上の「聴聞手続」ではない。行政手続法は、憲法31条（適正手続の保障）の観点から重大な不利益処分を行う場合の規準として「聴聞手続」を規定しているが、改正法案の「意見聴取手続」は、行政手続法の「聴聞手続」の基本基準を充足していない。行政手続法では、文書の閲覧は「当該不利益処分の原因となる事実を証する資料の閲覧」であり（同法18条）、この資料には黒だけでなく公正な行政処分が行われるための白の資料も含まれると考えられるが、改正法案では「公正取引委員会の認定した事実を立証する証拠の閲覧」であり（改正法による52条1項）、この証拠は黒の証拠に限定されていると考えられる。改正法案の「意見聴取手続」は、行政手続法の「聴聞手続」ではなく、「弁明の機会の付与」であるといえよう。この「意見聴取手続」によって「処分前手続の充実化・透明化」が行われたとは言えないのであって、上記政府の「基本方針」に反し、憲法31条に抵触するおそれがあると考えられる。
被処分者の「意見聴取」は、本来、事件の調査中において公正・中立的な調査の見地から十分に行われるべきことであり、調査が終了した後の処分前手続としては被処分者の防御権として「聴聞手続」が必要であり、この時点で意見聴取手続が採られてみても、それが被処分者の権利保護になるとは考えられない。「意見聴取手続」は、行政手続法では「弁明の機会の付与」であるが（13条1項2号）、この「弁明の機会の付与」は「当該不利益処分の性質上、それによって課される義務の内容が著しく軽微なもの」について行われるものであり（13条2項5号）、独占禁止法違反行為の処分がこの「著しく軽微なもの」であるとはいえない。
そして、事前聴聞手続は、独占禁止法の場合には上述の関係資料の全面的閲覧の機会の保障と密接に関連していることが十分に留意される必要がある。事前聴聞手続と関係資料の全面的閲覧の機会の保障とは、事案の調査手続の公正性を担保する機能があり、この三者は一体となって被処分者の権利保護・防御権の保障を構成している。
経済のグローバル化に伴って、日本市場にも多数の外国事業者が参入し活動しており、日本市場における公正競争にとって外国事業者の活動は重要性が高くなってきているが、外国事業者が事前聴聞手続なしに一方的に処分されれば、その影響は日本の事業者より強いのである。処分前に外国事業者の主張が十分に聴取される聴聞手続の必要性が高いと同時に、このことは経済のグローバル化の状況の下における独占禁止法の公正競争維持のための重要課題である。

（２）第一審機能としての地方裁判所の審理との関係
改正法案は、被処分者の権利は公正取引委員会の処分後に地方裁判所において保護するとしているとも考えられる。しかし、被処分者の権利保護の問題は、上記2で述べたように、行政処分前手続において被処分者の意見が公正な聴聞手続の下で保障される必要があるのであり、行政処分後の問題ではないのである。特に我が国の場合には、三権分立が明確であり、裁判所は公共的見地から行われる行政庁の処分に対しては重大な瑕疵がなければ容認する傾向があるので、被処分者の権利保護は処分前手続で保護される必要性が高いのであり、行政処分が行われた後における被処分者の権利保護は極めて制約されており、そこでは被処分者は不利な立場に立たされる。行政処分前の聴聞手続において独立性の高い聴聞官の下で、審査官の収集した全資料を原則として閲覧できる機会が保障された公正な審理を確保することによって初めて被処分者の防御権は保護されるのである。
米国司法省は、連邦地方裁判所に独占禁止法違反行為を訴追するが、司法省が地方裁判所に対して行うのは措置請求である。違反行為に対する処分は、慎重な裁判手続を経た後に裁判所が行うのであり、この場合裁判手続が処分前手続である。この裁判手続においても、関係資料の全面的な閲覧（ディスカバリー）は保障され、それが事案調査手続の公正性を担保しており、ここでも三者が一体となって被処分者の権利保護が保障されている。カナダ、イギリス等でも同様である。裁判所の裁判官は独立性が高く、司法省所有の資料開示も原則としてすべての資料が対象になり、白の証拠（exculpatoryevidences）が含まれる。ここでも処分前手続の充実化が整備されている。
処分前手続は、その手続において規制機関がその事件のために収集した全資料が被処分者に開示される機会が与えられて、事案が中立的・客観的に審理されることが重要なのであって、行政庁の処分後の処分をレビューするための事後審理とは全く異なるのである。処分前手続は、いわば料理の検討を原料食材の検討から行うものであり、出来上がった料理を事後的に検討する事後審理手続とは基本的に異なるのであり、独占禁止法の執行において被処分者の権利保護のために必要なことは、処分前手続の充実であり、それは事前聴聞手続である。そして、聴聞手続は調査手続の公正性の検証機能も持ち、両者は表裏一体となって被処分者の防御権を構成しているのであって、処分後の事件審理手続とは別の問題である。
被処分者の権利保護の見地からは、公正取引委員会における処分前手続の充実が重要なのであって、処分前手続の充実化が行われ準司法的な聴聞手続が整備されれば、事後救済措置としての第一審裁判所を地方裁判所にすることが適切であるか高等裁判所が適切であるかは、聴聞手続の内容を検討して決められるべき問題であると考えられる。米国連邦取引委員会の聴聞手続を経た審決に対しての第一審裁判所は控訴裁判所である。
また、公正・中立的な事件調査手続及び聴聞手続の下で被処分者の防御権が尊重される仕組みの下で、公正取引委員会の専門性が充実され、市場経済の実態に即した判例が形成されるのであって、一方的な専断的法執行は公正取引委員会の専門性を弱体化し、長期的にみて独占禁止法の執行力強化にはならないと考えられる。

（３）改正法案における手続主宰者の独立性の問題
改正法案は、意見聴取手続の主宰者について「公正取引委員会は、意見聴取を主宰する職員（指定職員）について当該事件の調査に関する事務に従事したことのある職員を指定することはできない」と規定しているだけで（53条）、手続主宰者の委員会からの独立性については何も規定していない。

（４）改正法案における証拠の閲覧・謄写の問題
改正法案は、「当事者は、当該意見聴取に係る事件について公正取引委員会の認定した事実を立証する証拠の閲覧又は謄写を求めることができる」と規定しているが（52条）、ここで閲覧謄写の対象となっているのは、黒の証拠であり、白の証拠は除外されているので、当事者は白の証拠を用いて当事者の主張を有利に主張することには役立たないのであり、これは独占禁止法における本来の資料閲覧制度の趣旨に反する規定である。既に上記２（２）で述べたように、米国及び欧州連合の独占禁止法上の資料閲覧制度は、白の証拠を含む全資料を被聴聞者に閲覧する機会を与えることが主眼であり、規制機関がその閲覧を拒絶すれば被処分者の防御権の侵害となり、その行政処分が取消の対象となるのである。

4. 平成１９年６月の内閣府・独占禁止法基本問題懇談会の報告書の提案等との関係

（１）平成１７年独占禁止法改正法附則１３条は、同改正法による事後審判制度の導入等について見直し規定を置いており、この規定に基づいて内閣府に独占禁止法基本問題懇談会（座長・塩野宏東京大学名誉教授）が設けられ、同懇談会は海外の独占禁止法執行制度を含めて調査検討し、平成１９年６月に報告書を公表したが、そこでは将来の審判制度の在り方として事前審査型審判制度を提言した。事前審判型制度は、独占禁止法が昭和22年に制定されて以来平成１７年改正まで約６０年存続してきた制度であり、米国の連邦取引委員会の事前聴聞制度をモデルとして導入されたものであって、基本的に準司法的な事前聴聞制度である。ただし、平成１７年改正前の事前審判制度の運用では、審判官（聴聞官）の独立性の保障規定がなく、審査官手持ち資料の閲覧は審査官が審判廷に提出した黒の資料のみに制限されて白の資料の閲覧は認められない運用が行われ、被審人（被処分者）の防御権が制限されて運用されていた上、審判期間が５年を超える状況が続くなど制度運用に弊害が生じていた。平成１７年改正は、独占禁止法の執行力強化の観点からこの事前審判制度を廃止して事後不服審査型審判制度に改めたが、本来、被処分者の防御権を尊重して事前審判制度の廃止ではなく、その抜本的運用改善を図るべきものであったと考えられる。審判期間の長期化は、審判を主宰する審判官の努力で改善できたはずであり、独占禁止法は被審人が審判に出頭しなくても手続を進め得ることを規定していたのである（旧52条の3；現57条；なお行政手続法23条参照）。現に、米国及び欧州連合では、聴聞手続は1年程度で終了している。

（２）多数の経済法学者有志は、平成２０年４月及び平成２２年１月に内閣府の上記懇会提案の事前審査型審判制度の導入を提言した（法律時報80巻5号95頁）。日本経済団体連合会は、平成２１年１０月２０日の意見書において事後審判制度の廃止を提言するとともに、行政処分前に「十分な事前聴聞手続が行われることを法律上明確にすべきである」と要望し、経済同友会は平成２０年１１月２７日の意見書において「審判制度は、必要な改善を行った上で、『事前審査型』審判方式に改めるべきでる」と提言している。競争法研究協会は、平成２０年１０月及び平成２２年１月に事前聴聞制度の導入を提言し、独占禁止法関係弁護士の団体である競争法フォーラムは平成２２年２月に行政処分前手続の充実化を強く要望している。

（３）独占禁止法の執行手続に関する上記各方面の提言は、事前聴聞手続の導入の必要性を強く要望しており、平成２１年１２月の政府の改正法案の「基本方針」は処分前手続として事前聴聞手続の導入を規定していたが、今回の改正案では何の説明もなく事前聴聞手続は採用されていないのである。

1. 略式手続としての同意命令制度

行政処分はできるだけ相手方に処分の趣旨を理解させ、その同意を得て実施することが民主的制度の下では適切である。米国では被処分者が応諾する場合には排除措置等について交渉の上で実施する略式の同意命令制度（consent order agreement；consentjudgment；settlement）が整備され（Tunney Act； 16 CFR2.31条）、大半の独占禁止法違反事件はこの同意命令制度により終わっている。合併規制の場合には合併を容認する代わりに傘下子会社等を処分する交渉が行われ、独占事件の場合にも排除措置の内容は交渉により同意命令で行われる場合が多い。欧州連合の場合にも同意命令制度（commitments）が導入され、大半の事件はこの制度で処理されている（03年理事会規則1号9条）。
我が国の場合も、平成17年改正までは、勧告制度（旧48条）と呼ばれる同意命令制度が法制定以来存続し、大半の独占禁止法違反事件はこの勧告制度で処理されてきたが、平成17年改正で執行力強化の観点から廃止され、すべて正式の排除措置命令及び課徴金納付命令で実施されることになった。


2. 同意命令制度の必要性

改正法案は、独占禁止法違反行為があった場合には、排除措置命令及び課徴金納付命令を行うこととし、現行法と同様に、同意命令制度を認めていない。
相手方の応諾の有無を考慮することなく専断的に行う正式命令制度は、一時的に執行力強化になるとしても、長期的に見れば相手方を納得させて命令を出す同意命令制度を略式手続として並存させた方が被処分者側の信頼感を強め、長期的にみて独占禁止法の執行力強化になると考えられる。また、行政措置には選択的な側面もあり得るのでこの点から同意命令制度は必要である。それ故、各国の独占禁止法執行手続において正式命令のほかに、略式の同意命令制度が導入されている。行政処分においては、合理的で適正な行政措置を採ることが目的なのであるから、正式命令以外に相手の同意を得て行う同意命令には理由があり、平成17年改正で執行力強化の観点から同意命令制度を廃止したことは疑問であり、同意命令制度を再導入することが望ましい。

1. 独占禁止法調査手続に関する改正法附則16条の問題

　　改正法案附則１６条は、「政府は、公正取引委員会が事件について必要な調査を行う手続において、・・・事件関係人が十分な防御を行うことを確保する観点から検討を行い、この法律の公布後一年を目途に結論を得て、必要があると認めるときは、所要の措置を講ずるものとする。」と規定している。そして、平成２２年３月１０日に内閣府政策会議の参考２の資料では、この点に関し、「弁護士立会権・秘匿特権等の、被処分者の適正な防御権を確保する方策については、中立的な検討の場において、平成２１年独占禁止法改正法に係る付帯決議を踏まえた検討を行い、原則として、検討開始後１年以内に、結論を得ることとする。」と記載され、（参考）として「公正取引委員会が行う審尋や任意の事情聴取等において、事業者側の十分な防御権行使を可能とするため、諸外国の事例を参考にしつつ、代理人の選任・立会い・供述調書の写しの交付等について、・・・前向きに検討すること」（平成21年改正法案附帯決議）が添付されている。
　　この規定は極めて重要であると同時に、独占禁止法の違反事件調査手続の改善のために極めて有益な規定である。


2. 事件調査手続の問題点とその背景等

独占禁止法の規制対象行為は、市場における事業者の行為であるが、市場における関係事業者はそれぞれ独自に自己の利益を求めて相互に競争し営業活動を行っているのであり、関係事業者は錯綜した利害関係の中にある。このような状況の下で、独占禁止法違反事件の殆どは、関係事業者の一部からの申告を端緒として調査されているのであり、この観点からいえば、独占禁止法は自由市場における市場参加事業者間の利害衝突を「公正競争ルール」により規制する立場にあると考えることができる。したがって、公正取引委員会にとって一部の事業者からの申告は事件調査の端緒として重要であるが、それはあくまで端緒であり、それから開始される調査は厳格に中立的・客観的であって、市場参加事業者の行動が正しく把握され、フェアプレーの原則に立った中立的・客観的な調査が行われることが重要であり、調査方法の公正性・客観性が強く求められる。
　　現実の違反事件調査においては、審査官は一部事業者からの申告を調査して独占禁止法違反の被疑事実が整理されると、法４７条の強制的調査権限に基づいて立入検査、関係資料の提出、報告命令等が行われる。この予断に基づく調査により膨大な資料が収集されるが、証拠として決定的に重要な意味を持つのは法律に規定のない任意の事情聴取に基づく「供述調書」（審査規則13条）である。この任意の事情聴取は、審査官が強制的調査権限を持っているため、事実上それを拒否できないのであるが、2人以上の審査官により個室で被疑事実（予断）に基づく様々な質問により行われ、重要参考人の場合には数回に分けて数十時間にわたって聴取が行われ、それが１時間程度の供述調書にまとめられて、読み聞かされ、署名押印させられるが、この予断を背景にした任意の供述調書による方法は必ずしも中立的・客観的に行われるものとは言いがたい。調書には質問は記載されず、自主的に陳述した形に直されており、供述内容は整理され抽象化され、作成された調書の修正は極めて困難である。供述調書は、陳述者の陳述内容の客観的な記録ではなく、審査官が一定の被疑事実に基づく予断を懐いて質問し、違反事実の証拠として用いるために作成された調書であるので、供述者はその調書が正確でないとして不満を持つ場合が多い。「任意の事情聴取」は、実際は極めて前近代的な調査方法であり、そこでは職人芸のような方法で「供述調書」が巧みに作成される。したがって、後に審判が行われる場合に、供述者は審判廷において参考人として出頭し、宣誓の上供述調書を否定する場合があるが、通常審判官は供述調書が任意に供述され、任意に署名押印されていることを理由に、供述調書を宣誓証言よりも優先する証拠として採用される。一つの事件で供述調書は多数作成されるが、審判廷に審査官により提出される調書はごく一部であり、被審人が他の供述調書の閲覧を求めても通常拒絶されて閲覧することができない。違反事件の事実認定で決定的に重要なのが任意の供述調書であるが、その供述調書が、一部の事業者の申告事実に基づく審査官の強い予断の下で、密室で作成されているので、価値判断の異なる他の事業者の供述人がその供述調書に対して強い不満を持っているのが実情である。


3. 違反事件調査における問題点の改善策

（１）具体的な問題点の改善策
独占禁止法違反事件調査手続における前近代的な調査方法の問題点を改善するためには、まず第1に、審査官が事件調査に当って、市場経済においては関係事業者間には複雑な利害関係があることを十分に考慮して、調査手続における被処分者の防御権を尊重し、公正かつ中立的に調査を行う原則を十分に認識することが基本的に必要である。刑事訴訟法第1条は、「この法律は、刑事事件につき、公共の福祉の維持と個人の基本的人権の保障とを全うしつつ、事案の真相を明らかにし、刑罰法令を適正且つ迅速に適用実現することを目的とする。」と規定しているが、同様の規定を独占禁止法執行手続規定にも規定し、調査が「事案の真相」の把握にあることを審査官によく認識させる必要がある。第2に、審査官が一部事業者からの申告により被疑事実を整理した場合に、それが違反事件調査の端緒に過ぎないことを十分に認識し、申告された被疑事実を慎重に分析して中立的・客観的な具体的な質問事項を整え、報告聴取や事情聴取の際にはできるだけ論理的な分析方法を用いて具体的客観的な質問事項を作成し、その質問によりイエス・ノーで回答できるように、調査方法を透明化・客観化することが重要である。このためには、「任意の供述調書」によるよりは、質問事項を明確にして回答を求める「報告命令書」を用いる方法を用いることが必要である。この方法の場合、違反に対しては罰則の適用が行われる必要がある。報告命令違反に対する罰則の適用は、回答者にとって負担が大きいが、この調査方法は透明性が極めて高く、長期的にみて合理的であり適切である。米国や欧州連合では、この方法が用いられている。また、国際的な事件の調査においては、外国に所在する外国事業者に対する調査方法としては、この方法以外には実効性のある適切な調査方法はない。
関係事業者に出頭を命じて審尋する場合又は任意に出頭させて事情聴取を行う場合には、弁護士の立会いが認められて、密室における不当な誘引尋問や事実上の強制による署名押印が防止されると同時に、調書には審査官の質問が明記されて透明性が確保され、供述者に調書の訂正権と調書の写しの交付が認められるべきである。

（２）米国及び欧州連合の調査手続における防御権の保護
米国連邦取引委員会の違反事件調査手続では、報告命令、資料提出命令及び出頭供述命令（subpoena）により事件調査が行われる。調査においては、調査の目的の通告（16 CFR 2.6条）、弁護士の同伴（16 CFR2.9条(b)：FTC法20条(c)(12)(b)）、証言記録の写しの交付（16 CFR2.9条(a)：FTC法20条(c)(12)(G))などが保障されている。司法省反トラスト局の民事調査手続においても同様である。反トラスト局長は、2009年の国際法曹協会(IBA）の会合における「手続上の公正性」と題する講演で、独占禁止法の執行手続における公正性の確保は、関係者及び規制官庁の両者にとって重要であり、規制官庁は調査権限を一方的に行使するのではなく、電子情報を含む情報提出命令なども当事者と協議して調査が行われ（timing agreements）、調査の公正性と効率性は表裏一体の関係にあると述べている（C.A.Varney, ProceduralFairness：司法省HPで入手可能）。上記調査では立入検査権限はないが、司法省の刑事調査手続の場合には、大陪審の監督の下で立入検査も調査も行われる。外国所在の外国事業者に対しては報告命令が用いられるが、名宛人が命令に違反する場合には、名宛人が米国に入国した際に空港等で逮捕されることになる。
欧州連合競争総局の違反事件調査においては、相手方に対し、法令上の調査目的と根拠を通知し（04年委員会規則773号3条1項）、陳述記録の作成とその写しの交付が保障され（同条3項）、当局の事情聴取の際の弁護士同伴が認められている。

（３）違反事件調査手続の公正性の保障と聴聞手続との関係
　違反事件調査手続の公正性の保障と調査終了後の聴聞手続とは密接な関係をもっている。調査手続における審査官の不公正行為は聴聞手続において審理対象になり得る。特に審査官手持ち資料の全面的閲覧制度は、それにより調査手続における不正行為の検証にとって重要である。審査官の収集した資料全体から合理的に違反事実を認定できるか否かが検討できるからである。特に任意供述調書は相当数作成され、審査官が証拠として使用するのはそのうちのごく一部であるので、他の供述調書から真実の実態が明らかにされる場合があり得るのである。聴聞手続における審査官手持ち資料の全面的な閲覧の機会を保障することが、調査手続の公正化を促進する上で重要な影響をもつと考えられる。
　以上のように執行手続における公正性が保障され、「適正手続の保障」が強化されることは、長期的にみて、独占禁止法の執行力強化になるものであり、このことは米国及び欧州連合の執行手続からも明らかである。独占禁止法の執行力強化を目的に、調査手続における被疑者の防御権の制限や処分前手続の省略化を行うことは、長期的にみて、関係者の独占禁止法執行手続に対する信頼感を失わせ、真の執行力強化にはならないと考えられる。


4. その他の関連問題

（１）二重処罰等の問題
平成２１年の独占禁止法改正により、価格協定の首謀者に対する課徴金額は50％増額されることになったが、このことは課徴金制度が「不当利得の剥奪」という当初の目的から「行政制裁」に変化したことを意味する。そうであると、法人に対しては同一行為について課徴金という行政制裁金と刑事罰金との両者が課せられることになり、二重処罰の問題が生じる。これは公正な独占禁止法執行手続の整備のためには解決する必要のある問題であると考えられる。
また、課徴金が「不当利得の剥奪」であることを理由に、画一的な課徴金率が設定され、裁量を排除して課徴金の納付が命じられてきたが、課徴金が行政制裁となったのであるから、課徴金の上限を決めると同時に合理的な裁量基準を法定し、合目的的な裁量が行われる必要があると考えられる。制裁金について裁量のない画一的な運用が行われているのは我が国だけである。

（２）違反事件調査の秘密保守義務
独占禁止法違反事件は事業者にとっては営業活動に対して甚大な影響が生ずる。違反被疑事件は公正取引委員会が調査して正式な措置を採るまでは秘密であり、それを保障するために公正取引委員会の職員には違反事件に関して守秘義務が課せられている（独占禁止法38条及び39条）。しかし、多くの事件は、違反被疑事件調査の冒頭段階の立入検査の時点においてマスコミに大きくかつ広く報道されている。広範なマスコミに広く一斉に報道されるということは、違反被疑事件調査の情報が公正取引委員会から流れていると推認させられる。これは規制機関の規律の問題、調査手続上の不正の問題であると同時に、関係事業者は事業活動その他に対して不当な不利益を与え、権利侵害になるものであって、厳重な対策が検討されるべきである。

1. 経済のグローバル化と独占禁止法執行手続の国際的調和の推進の必要性

現在、世界では１００カ国以上で独占禁止法が制定されており、各国の独占禁止法は経済のグローバル化の下で国際的な違反事件を取り上げている。このような情勢の中で各国の独占禁止法の国際的な調和が重要になってきている。この独占禁止法の国際的調和の問題の中で独占禁止法の執行手続の調和が特に重要である。執行手続の国際的な調和は規制機関にとっても規制を受ける事業者にとっても重要である。そして、この執行手続の国際的調和、特に米国、欧州連合、日本などの市場大国の間の調和の促進が重要である。米国と欧州連合の独占禁止法執行手続は、調査手続と事前聴聞手続における関係者の防御権の保障が基本的に調和されているが、日本の執行手続における防御権の保障は不十分であり、この点で米国及び欧州連合から乖離している。今回の改正で米国・欧州連合と日本との間の独占禁止法の執行手続の国際的な調整が進むことが重要であると考えられる。


2. 独占禁止法と広告表示規制法との一体性

平成２１年の消費者庁設置に伴い、独占禁止法と一体であった景品表示法が独占禁止法から分離されて消費者庁の所管になった。消費者庁設置の理由は、縦割り官庁によりばらばらの消費者行政を消費者庁に統合するという目的で行われたが、公正取引委員会は典型的な横割り官庁であり、独占禁止法と広告表示規制法は「公正かつ自由な競争」を目的とした一体的な規制であって、両者を分離することは競争政策の推進の阻害になる。国際的にみても、米国、カナダ、英国、フランス、オーストラリア、韓国など殆どの国では、独占禁止法と広告表示規制法を同一の独占禁止法施行機関が「公正競争維持」の見地から所管している。この広告規制の問題については、独占禁止法政策の国際的な調和の見地から見直すことが、独占禁止法規制と広告表示規制の効果的な発展と消費者利益の増進のために必要であると考えられる。

　優越的地位濫用規制を取り上げます。
　平成２１年改正によって課徴金制度が導入されました。それを実際に適用するうえでの論点は、多くあります。計算の基礎となる売上額・購入額の概念についてでさえ、議論には大きな混乱がみられます。その他、優越的地位濫用行為に無関係の部署同士の売上額・購入額は対象となるのか、特殊指定の対象となっている行為は課徴金の対象となるのか、など、正面からの議論が避けられ未解決となっている問題もあります。これらの問題の多くは、優越的地位濫用規制の要件や改正経緯等についての基礎的な見通しを得て初めて、論ずることができます。そのような観点から、優越的地位濫用規制の概要から出発し、上記の諸問題も積極的に取り上げるつもりです。
　なお、講演当日までに新たな素材が登場した場合には、それらが優越的地位濫用規制に直接関係する範囲で、気づいたことについて概説します。

平成２１年度の独占禁止法改正は多岐にわたるが、その主要内容は排除型私的独占、及び一定の不公正な取引方法に対する課徴金の賦課、課徴金減免制度の拡大、企業結合（株式取得）の事前届出制導入、個人に対する刑事罰の強化、差止命令請求訴訟における文書提出命令、それに伴う秘密保持命令、公取委審判廷提出資料の第三者への公開問題等であり、そのうちのあるものは企業経営に大きな影響を与える。

　例えば、排除型私的独占に対する課徴金の賦課は、従来のカルテルや支配型私的独占に対する課徴金賦課とは異なって、競争行為そのものに対する制約要因となりかねないものである。なにが課徴金の対象となる排除型私的独占であるかについて公取委のガイドラインが出ているが、これのみでは現実にどのような取引について課徴金が課せられるかについて明確ではない面もある。

　不公正な取引方法のある類型に対する課徴金野賦課についても、同じく予測困難な面がある。

　また企業結合の届出制に関しては、企業集団という新概念が導入されたが、これによって届出の対象となる企業結合の範囲が拡大され、届出の基準として当事会社の資産にかえて売上高の概念が導入された。これもまた、届出実務には大きな影響を与えるものである。

　この講演においては、平成２１年度独占禁止法の改正の概要を説明し、改正点のうち特に問題になりそうなものを択んで、これについて検討を加えることとする。

【概要（講師コメント）】

スケジュール

受　講　料

　競争法研究協会 第１２回企業情報防衛戦略研究部会を下記の通り開催いたします。
　今回は『技術流出及び模倣品への対策—アジアにおける企業情報の保護』についてお話をいただきます。（概要は次ページの「講師コメント」をご覧下さい）
   世界経済が急変する中で、一層の「企業防衛」に関する戦略の重要性が増しているものと存じます。是非ご参加下さいますようご案内申し上げます。

プログラム

要旨（講師コメント）

受　講　料

はじめに

　平成17年の独占禁止法改正法附則13条により内閣府に設立された独占禁止法基本問題懇談会は、平成19年6月26日に独占禁止法の違反事件処理手続等について報告書を公表し、その後同手続に関する議論が行われ、平成21年にはそのための改正案が準備されようとしている。競争法研究協会では平成17年の独占禁止法改正問題の時からこの手続問題について検討し意見を公表してきたが、最近では平成20年1月22日に当協会の意見を公表している。当協会は、手続問題が独占禁止法の在り方にとって極めて重要な問題であることにかんがみ、平成20年8月7日に独禁法手続研究会（座長：松下満雄教授）を当協会内に設置し、その後７回の会合を開いてこの手続問題について検討し、貴重な意見を頂き、この問題に関する競争法研究協会の意見を改めてまとめた。その内容は別記の通りである。競争法研究協会が設置した独禁法手続研究会の名簿及び審議経過は添付資料の通りである。

独占禁止法違反事件処理手続意見書
1.基本的な考え方
　市場経済においては、事業者の自由な活動が基本となっており、公共的な見地から事業者の活動を規制する場合には、この点について慎重な配慮が必要である。とくに、独占禁止法は、市場経済の基本法として事業者の自由な活動とその競争の保護を基本とし、同法違反の行為に対しては経済の実態に即して個別事案ごとに適用されるので、違反被疑事件処理手続はそれに対応して行われる必要がある。独占禁止法違反に対しては、損害賠償請求訴訟、株主代表訴訟、営業停止処分、入札指名停止処分等の措置が行われているが、これらの措置の多くは公正取引委員会の独占禁止法違反事件に付随して提起され、事業者に多大の不利益を与えるものであり、公正取引委員会における同法違反被疑事件の処理手続の在り方は重要である。

独占禁止法の違反被疑事件処理手続を検討する場合、手続の実際の運用面のほか、行政における「適正手続の保障」の問題、経済のグローバル化の現状における独占禁止法の手続法の国際的ハーモナイゼーションの必要性、及び独禁法の施行機関である公正取引委員会が独立行政委員会制度を採っていることを重視する必要があると考えられる。独占禁止法の運用における適正手続の保障は、同法の適用を受ける事業者の防御権の保障として重要であるのみならず、独占禁止法の運用に対する事業者の信頼感を高め、長期的に見て独占禁止法の執行力の強化になるものと考えられる。

2.事後不服審判制度の問題
　行政機関が最終行政処分を決定した場合、利害関係者はその処分について同じ処分官庁に対してではなく、独立の裁判所に対してその処分の見直しを直接求める機会が与えられることは、憲法31条の「適法手続の保障」及び同32条の「裁判を受ける権利」からみて必要であると考えられる。この点から考えて、公正取引委員会が現行の不服審判制度の見直しの見解を平成20年3月に表明したことは適切である。

3.事前聴聞手続の必要性
　公正取引委員会が独占禁止法違反被疑事件に対して排除措置（課徴金を含む）を行う場合には、以下の理由からその防御権として行政処分前に被処分者に対して、正式手続として、事前聴聞手続の機会を与えることが必要であると考えられる。

（1）独占禁止法違反事件の処分は、事業者に経済的・社会的に大きな不利益を与える場合が多く、このような不利益処分に対して規制機関が一方的に審査し一方的に処分することは適切ではなく、事前聴聞手続の機会を被処分者に与えることが、行政における「適正手続の保障」の見地から必要である。

（2）内閣府の独占禁止法基本問題懇談会は、平成19年6月の報告書で、独禁法違反事件処理方式の将来の在り方として、不服審査型審判方式又は一般行政処分方式ではなく、事前審査型審判方式の採用が適切であるとしている。また、平成17年改正前の審判手続（旧49条）は、法制定以来60年余にわたって事前審査型審判方式（事前聴聞方式）であった。

（3）公正取引委員会は、独立行政委員会制度を採っているが、行政委員会制度の下ではその重要な処分は準司法的な事前聴聞手続により行うことが原則であり慣行である。

（4）事前聴聞手続において、関係資料が十分に開示され、相手方が事案について争う機会が確保されれば、その手続において共通の証拠資料を前提に事案の経済的・法律的問題点が分析検討され、公正取引委員会の独占禁止法事案に関する専門的な分析能力が育成され発揮できるようになる。また、この事前聴聞手続を前提に事件審査が行われれば、その審査段階においても経済的・法律的な分析が行われ、審査官の専門的な能力が育成されるようになる。

（5）公正取引委員会のモデルとなった米国連邦取引委員会では、裁判手続に準じた準司法的な事前聴聞手続（adjudicativeproceeding）が採られ、米国司法省では裁判手続により排除措置又は刑事罰を課している。EUにおいては、全面的な委員会資料の全面的開示を伴う極めて整備された事前聴聞手続が採用されている。

4.事前聴聞手続の内容
（1）期間
1）事前聴聞手続は、迅速性が必要な公益上の行政処分の事前手続であるので、原則として1年程度の期間内に終了する必要がある。平成17年改正以前の事前審判制度では5年を超えるものがかなりあったが、それは不適切である。
2）事前聴聞手続の短期化は当事者双方にとってそれぞれ利益があり、したがって手続の見通しが明確になれば当事者双方が相互に協力できる立場にあり、この短期化は聴聞主宰官の聴聞指揮に依存する場合が大きい。
3）米国では規則で聴聞期間は原則として１年程度とされ、EUではほぼ1年半程度で事前聴聞手続を終わらせている。わが国の現行審判規則では、事後審判ではあるが、審判手続を２年以内に終わらせることとしている（同規則18条）。
4）手続が長引くおそれがあり、また緊急に処分を行う必要がある場合に備えて、緊急停止命令手続を置くことは適切である（法70条の13：旧67条）。

（2）告知事項
1）聴聞手続の審理事項は、冒頭の告知書で明確に限定される必要があり、その内容は違反容疑事実、適用される法令及び予定排除措置・課徴金が含まれる。
2）聴聞手続において告知事項の内容を拡大修正する場合には、新告知事項を追加するする必要がある。

（3）聴聞主宰官の独立性
1）聴聞手続は、審査官及び被聴聞者を手続当事者として基本的に弾劾構造とし、聴聞主宰官は、当該違反事件の審査に関与したことが無く、委員会からの指示を受けず、独立して事案を審理し、審理結果をまとめた審決案を作成し、手続当事者はそれに対して委員会に異議の申立ができるようにする。
2）委員会は、聴聞手続に介入せず、聴聞主宰官に何らの指示を与えないことを法律に明記し、審査官・聴聞主宰官・委員会の機能分担を明確にし、それぞれ独立して行動することとし、この機能分離に問題があれば司法審査の対象にする。
3）委員会は当該事案について審査開始及び聴聞開始において関与しているが、その関与はそれぞれの段階における仮の関与であり、聴聞開始後は聴聞手続には関与せず、審決案に対しては従前の仮の関与から離れて、独立して公正・中立に審理・判断する必要がある。
4）委員会が審決案に対して独立して十分に審理し、また委員長又は各委員が少数意見を付すこと（法70条の2第2項）を容易にするため、委員会に直属の法務官（法曹資格者が望ましい）を置く。従来、審決が審決案と異なっている場合が殆ど無いこと、また審決に少数意見がつけられて例が殆どないことは、委員会の主体性と聴聞主宰官との関係が不明確であることを示している。

（4）審査官保有資料の閲覧・謄写
1）審査官が特定の違反被疑事件について強制調査権を行使して資料を収集するのは、公益上の見地から適切な排除措置を採ることを目的としたものであるから（法45条1項・4項；法旧48条1項・旧49条参照）、また聴聞手続は被聴聞者の防御権を尊重し、被聴聞者の意見を十分に聴取するための手続であるから（旧49条）、事前聴聞手続が開始された段階では審査官保有の当該違反被疑事件関係資料を被聴聞者にその防御権として原則として全面的に閲覧謄写する機会を与え、十分な主張を可能とする必要があり、法70条15（旧69条）はこのための規定である。　（この点については後記9参照。）
2）審査官保有資料の全面的閲覧は、聴聞手続における当該事案の経済面・法律面について当事者が共通の資料をもつこととなり、全資料について異なる視点から評価検討されることが可能となり、公正取引委員会の専門性が高まり、実態に即した審決例形成が可能となり、長期的に見てメリットが大きい。寡占市場における暗黙の了解のように状況証拠からの合意の推認により認定が行われる場合には、審査官保有資料の全面的な閲覧により推認の根拠になる資料（白の推認関係資料を含む）の選択・評価の機会が被聴聞者にも完全に与えられ、寡占市場の事業者の行動に関する経済的分析と被聴聞者の行動の是非の合理的な検討が容易になる。
3）審査官保有資料の全面的な閲覧により、争点整理が容易となり、証拠調べも効率化し、争点の検討が明確になり、審決後の裁判所においては「実質的証拠の原則」（法80条・82条）による検討と判断が容易となり、裁判所による的確な司法審査に役立つ。
4）審査官保有資料の全面的な閲覧の場合においても、委員会及び審査局の内部検討資料及び事業秘密については閲覧権の例外とし、その範囲は聴聞主宰官が判断し、司法審査に服する。同様に被聴聞者の側にはいわゆる弁護士秘匿特権が認められる必要がある。　資料の閲覧が全面的に行われる場合に上述の例外の問題もあり、閲覧は聴聞主催官の権限に属し、その行使については司法審査に服する。
5）米国連邦取引委員会においては、「適法手続の保障」（due process oflaw）の見地から審査官資料（白の推認関係資料を含む）の全面的な閲覧が保障され(16 CFR3.1条以下)、EUにおいても、被聴聞者の防御権としての「武器平等の原則」（委員会資料を共通の武器と見る原則）から委員会資料への全面的なアクセス（access to the Commissionfile）を認めている（03年理事会規則1号27条2項；04年委員会規則773号15条1項；05年委員会資料アクセス通達）。いずれの場合も、資料閲覧は聴聞主宰官の権限であり、例外がある。
6）米国及びEUにおいては、資料閲覧の場合、全資料に詳細な目次が付けられることになっているが、審査官保有資料は数千点を超える膨大な資料になるので、資料の効果的な閲覧のためには全資料の完全な目次の提供は不可欠である。

（5）争点整理等の整備
1）聴聞手続は告知事項の告知によって始まるので告知事項を中心に審理が行われる傾向があるが、聴聞手続の目的は被聴聞者の防御権としてその意見を聴取することにあるから、審査官保有資料の全面的閲覧と被聴聞者の主張が明らかになった時点で、聴聞主宰官は当事者の争点整理を中立的・客観的に行う必要があり、このことを法令上も明らかにする必要がある。
2）聴聞手続において準備手続は必要であるが、被聴聞者の防御権の保護のため聴聞手続は公開される必要がある。多くの場合立入検以降において違反被疑事実が一方的に報道され、被聴聞者には不利な状況が形成されている。
3）聴聞手続については、それが行政手続であるので、平成17年改正前のように速記録を作成し、被聴聞人に送付すると同時に司法審査が的確に行えるようにする必要がある。

（6）審決の管轄裁判所
1）事前聴聞手続において、聴聞主宰官の独立性、審査官保有資料の全面的な閲覧権、被聴聞者の防御権、審理の中立性が保障されて事案審理が行われれば、それは第一審の事実審理に相当するので、聴聞手続を経て出された審決に対する管轄裁判所は東京高等裁判所（法87条）が適切である。この場合、「実質的な証拠」による審決に対する裁判所の十分な司法審査が行われる必要がある（法82条）。
2）事前聴聞手続（審判手続）なしに公正取引委員会が行政処分をし、地方裁判所に直接出訴できるとの見解があるが、合議制の行政官庁が公益上の見地から行政処分を行った場合、裁判所はその処分について何らかの公益上の配慮を加える傾向があるので、行政処分前に十分な審査官保有資料の閲覧の機会を得て主張を行うことの方が適切であると考えられる。
3）平成19年6月の内閣府の独占禁止法基本問題懇談会の報告書も、審決に対する管轄裁判所は東京高等裁判所を予定しているものと考えられる。

5.略式の同意命令手続
（1）必要性
1）公正取引委員会の行政処分の目的は違反行為の排除（課徴金を含む）であるから、違反行為の排除措置について相手方が同意する場合には、相手方に事実及び法令の適用の承認を求めることなく、迅速に排除措置を採ることは、規制側にとっても相手方にとっても便宜である場合が少なくない。この場合、規制機関側は事実と提要法令の提示が必要あるが、その提示は排除措置の根拠を示すためのものであり、相手方にその承認を求めるものではない。
2）米国連邦取引委員会の場合には聴聞前の措置が同意命令協定（consent order agreements；16 CFR2.31条以下）で聴聞開始後の措置が同意協定和解（consent　agreement settlements；16 CFR3.25条）、司法省の場合には同意判決（consent judgments；TunnyAct）が略式手続として規定され、大半の独占禁止法違反事件がこの略式手続により処理されており、いずれの場合にも措置について執行力があるだけで事実認定と法令の適用は参考に過ぎず、法的効力は持たない。ただし、同意命令・同意判決の案は一般の批判にさらされ、その公益性は担保されている。EUの場合には同意措置（commitments；03年理事会規則1号9条）があるほか、08年6月にカルテル関係について和解（settlements）が略式手続として認められており（03年委員会規則10a条）、大半の競争法違反事件が前者の略式手続により処理されている。日本の独占禁止法の平成17年改正前の勧告手続（旧48条）も略式手続であり、大半の事件がこの手続で処理されていた。

（2）要件
1）同意命令手続は、違反行為の概要が明らかになった時点又は聴聞手続が開始された後において措置内容に関する当事者の合意により行うことができる。
2）改正前の勧告手続（旧48条）を参考にする場合には、同勧告手続では勧告内容が一方的に決定されていたので、まず勧告案を提示し当事者間で交渉がきるようにする必要がある。
3）同意命令手続は当事者の合意による略式手続であるとしても、公益上の措置であるので、その措置概要の案について利害関係者の意見が聴取される必要がある。

6.審査手続上の問題
1）事業者は経済的・法律的に極めて複雑な取引関係・競争関係の下で活動し、かつ独占禁止法は極めて難解であり、独占禁止法違反被疑事件の審査の場合は刑事事件の場合とは著しく異なっており、審査の各段階において弁護士同伴が認められ、またいわゆる弁護士秘匿特権（弁護士・クライアント間の法的助言に関する情報交換を審査対象から外すこと）が認められる必要がある。米国及びEUの競争法の運用では、上記諸点が認められており、この面の国際的調和が必要である。弁護士同伴について、外国企業の場合にそれを認め、内国企業については認めないということは、権利に関する内外差別ではないか。
2）法47条1項に基づく立入検査で留置された資料は審査規則18条で閲覧謄写が定められているが、被審査対象者にとっては自己の関係資料の閲覧謄写の機会は防御のため、できるだけ早く利用できることが必要である。また、供述調書が作成される場合には調書の写しが直ちに手交され一定期日以内に調書に対する意見が提出できるようにする必要がある。最近、刑事事件の供述禄取についてビデオ録画制が導入され、その公正化が図られている。供述調書は通常審査官の質問に対して供述者がそれに答える形で作成されるのに対して、調書は審査官の質問が記載されずに作成されているが、質問も明記してその供述の状況が明確になるようにする必要がある。
3）審査手続において相手方防御権の擁護は、それ自体として重要であるが、それにより審査活動が客観的となり、審査活動自体の信頼性が増大する。

7.違反被疑事件関係審査の秘密保護
1）法38条は、「事件に関する事実の有無又は法令の適用について」公正取引委員会の委員長、委員、職員が意見を外部に発表することを禁じている。ここでいう、「事件」とは違反被疑事件のことであり、違反被疑事件に関する情報は、職員の守秘義務の対象になっており、同時にそれは法39条の「事業者の秘密」に該当すると考えられる。審査手続において法47条により審査官が収集した資料は、公正取引委員会が適正な排除措置を採るためのものであって、少なくとも違反事実が正式に認定され排除措置命令が確定するまでは、違反被疑事件の審査事実と関係資料は原則として外部には秘密資料である。法47条に基づく違反被疑事件審査の事実及びその審査過程で収集された資料は、行政的な排除措置をとるための資料であり、法38条及び39条により秘密保護対象である。従来、違反被疑事件の審査の初期段階である立入検査時点で多くの事件がマスコミに大々的に報道されていることは極めて問題であり、これは法的に保護されている事業者の権利を侵害するものであって、公正な事業活動を阻害するので、是正されるべきである。欧米ではこのような慣行はない。
2）違反被疑事件で集められた資料は、事前聴聞手続においては被聴聞者の防御権と適正な聴聞手続の確保のため、旧69条により同手続の利害関係人に閲覧させることが法律に規定されていたが（後記9参照）、公正取引委員会は1991年以降、違反被疑事件関係資料を聴聞手続に直接関係のない第三者に提供しており、このことは極めて疑問であり、後記９において検討する。
3）米国連邦取引委員会では、違反被疑事件審査段階の事業者の秘密は厳格に保護され、違反に対しては罰則が定められている（FTC法10条(a）項；16 CFR4.10条(c)項)。また、違反被疑事件関係資料は、66年の公共機関の情報開示法（FOIA）の適用除外となっており（FTC法21条(f)項；CFR4.10条(d)項）、その資料は基本的に秘密資料であり、原則として第三者に提供されることはない。ＥＵにおいても、違反被疑事件関係資料に関する守秘義務規定があり（理事会規則28条）、公共機関の情報公開法（01年理事会規則1049号）も原則として適用されず、08年の提案中の新理事会規則はその適用除外を明確にしており、違反被疑事件関係資料が第三者に提供されることはない。
4）事業者の秘密保護は、自由な市場経済にあっては取引上・競争上の重要な要因であり、違反被疑事件審査に関する情報の保護はとくに重要であり、秘密保護は少なくとも違反行為が確定されるまで必要である。

8.被聴聞者に対する違反事件関係資料の閲覧謄写の問題
1）事前聴聞手続においては、被聴聞者は、上記4（4）で検討したように、違反被疑事件に対する防御権として、また適正な聴聞手続の保障として、当該事件について審査官が収集した資料を原則として全面的に閲覧謄写する機会が被聴聞者に与えられる必要がある。法旧69条は、独占禁止法8章2節の排除措置のための審査審判手続の中の審判手続の中で規定されていたこと及び同法（並びに同規定）が米国法の影響を強く受けて制定されたことから考えてみて、旧69条が基本的に被聴聞者の防御権及び適正な事前聴聞手続の維持を目的として認められていることは明らかである。
2）法旧69条の「事件記録」について昭和46年7月17日の明治商事事件東京高裁判決は、審査官が審判低に提出した資料としたが、これは法70条の15（旧69条）の趣旨を誤解したもので適切ではない。法70条の15（旧69条）が被審人の防御権及び適正な審判手続の確保のために認められていること、同条項が米国法の強い影響の下で制定されたことから考えて、原則として審査官が当該違反被疑事件いついて収集した全資料が閲覧の対象である。
3）米国においてもEUにおいても、被聴聞者に対して、その防御権及び適正な行政手続の確保のために審査官が保有する当該違反被疑事件関係資料の全面的な開示が認められ、しかもその資料が膨大な量になるので資料に詳細な目次がつけられることになっている（上記4（4）5）及び6）参照）。

9.第三者に対する違反被疑事件関係資料の提供の問題（民事損害賠償訴訟との関係）
1）平成3年5月15日の公正取引委員会事務局長通達6号「独占禁止法関係に係る損害賠償請求訴訟等に関する資料の提供等について」は、「独占禁止法第25条に基づく損害賠償請求訴訟制度の有効な活用を図るため」、確定勧告審決等（排除措置命令等を含む）の事実認定の基礎とした資料を損害賠償請求訴訟に利用できるとして、違反事件審査関係資料が民事訴訟当事者等へ提供されてきているが、法律に秘密資料である違反事件関係資料の第三者に提供できるとする根拠規定はない（同通達は平成17年12月19日の事務総長通達により改正されている）。独占禁止法旧8章2節の手続は、公正取引委員会が同法違反行為に対して排除措置を採るための事前審査審判手続を規定しており（法45条1項・4項；法旧48条1項・旧49条1項）、法47条による強制的な審査権限も行政的な排除措置をとるための強制的な審査権限規定であり、その規定に基づいて収集した違反事件関係資料はもっぱら公正取引委員会が行政的な排除措置を採るための資料であって、その資料を民事損害賠償請求訴訟に利用させることはできないと考えられる。同通達は、「法25条に基づく損害賠償訴訟制度の有効な活用を図るために、裁判所又は訴訟当事者から求めがあった場合の資料提供等」を行うとして実施されてきている。しかし、法25条は、独占禁止法違反行為者に無過失損害賠償責任を認め、法26条はその請求権の裁判上の主張は審決が確定した後にできるとしているだけであって、この規定により秘密資料を第三者に提供する権限が公正取引委員会に与えられていると解することはできない。また、同通達は、その第3において、審決が確定する以前においても法70条の15（旧69条）に基づいて第三者の事件記録の閲覧謄写請求に応ずることとしているが、これは法70条の15（旧69条）の趣旨を誤認している。さらに、同通達第5は、その事務は官房審決訟務室又は地方事務所の総務課が行うとしているが、法70条の15（旧69条）の事件記録の閲覧は審判手続中の審判官の権限であり、審決訟務室等が行えるものとは考えられない。行政的な排除措置のために強制的権限の下で集められた秘密資料（違反被疑事件関係資料）を当該行政手続とは直接関係のない民事損害賠償請求訴訟を援助するために用いることは基本的にできない。
2）平成16年6月30日の公正取引委員会事務総局官房総務課審決訟務室の「独占禁止法第69条の規定に基づく閲覧謄写に係る基準」（平成17年12月に改正）は、上記平成3年の通達に基づいて設定され、法70条の15（旧69条）による事件記録の閲覧が審決訟務室の権限により審判手続における被審人以外の被害者等の第三者に広く提供できることしているが、法70条の15（旧69条）は、基本的に審判手続における被審人の防御権と適正な審判手続の確保を目的とした規定であり、同条の権限の行使は審判官が手続当事者の意見を聞いて行うべきものであって、仮に法70条の15（旧69条）の「利害関係人」に被審人以外の被害者等第三者が含まれるとしても、その対象者が閲覧できる対象事件記録はその必要性について審判官が手続当事者の意見を聞いて審判手続の中で厳正に審理し決定すべき問題であり、審決訟務室長の権限外の事項である。
3）事前聴聞手続中に第三者が別個の民事訴訟手続において法70条の15の事件記録を証拠として提出して被告を攻撃すると、被審人は2以上の争訟事案を同時に抱え聴聞手続におけるその防御権は重大な不利益を蒙り、法70条の15の基本的な目的である適正な審判手続の確保は困難になり、同条の目的に反する事態が生じる。
4）米国においてもEUにおいても、違反事件関係資料は基本的に秘密資料であり（上記7.3)参照）、事前聴聞手続において被聴聞者（被処分者）にその防御権として関係資料の閲覧謄写を認める以外に第三者にその閲覧謄写を認めることはない。EUにおいては委員会が強制的権限を持って収集した資料は、行政措置と判決の手続のために用いられるものであり、その開示はもっぱら告知事項の名宛人に対してのみである（05年委員会アクセス告示3項）。違反行為に関する被害者等の申告者は、聴聞手続で陳述する機会が与えられているが、資料の閲覧は告知書の公開用コピーのみである（04年委員会規則773号6条）。しかし、申告者は申告が拒否された場合には拒否に関する委員会の調査資料を閲覧することができる（04年委員会規則773号8条）。
5）米国においては、裁判所は民事損害賠償請求訴訟におけるディスカバリーの対象として特別法に基づいて行政機関が公権力の下で収集した資料は、民事訴訟における当事者主義の原則に基づく「特例的必要性の原則」により、特別の例外的場合を除いて、原則としてディスカバリーの対象にならない。米国法では証拠調べが行われた確定審決・確定判決に違反事実の一見明らかな証拠（prima facieevidence）になるとしている（クレイトン法5条(a)項参照）。
6）EUにおいては、2008年4月に独占禁止法違反の民事損害賠償請求訴訟に関する白書（COM(2008) 165final）を公表したが、そこでは集団訴訟の創設のほか、EU競争法に関するすべての訴訟が終了した確定判決（加盟国裁判所の判決を含む）に拘束的な証明力（bindingeffect）を与えること、また民事訴訟においては裁判官が競争当局に提出した被告資料を一定の要件（必要性・均衡性・対象資料の特定など）の下で証拠開示（disclosure）の対象資料として被告に命令しうる制度が検討の対象になっている。被告に対する証拠開示命令については、原告の独占禁止法違反の立証がかなり困難なので、最低必要限度（minimumstandard）のディスカバリーを認めるが、被告の負担が過大にならないように裁判官が適正な運用をすることとし、また競争当局の保有する資料の開示は全く検討の対象になっていない。
7）米国法曹協会（ＡＢＡ）は、平成17年の独占禁止法改正後の新審査審判規則案のパブコメに対する意見書の中で、日本のリニエンシーにおいて提出した資料の第三者に対する秘密保護が明確でないので、外国企業は日本のリニエンシーを利用することはできないとしているが、日本における違反事件関係資料の第三者に対する秘密保護制度を整備しない場合には、国際的な協調体制が崩れるおそれがある。また、ABAは、前記EUの損害賠償訴訟関係白書に対するパブコメ意見書の中で、当該証拠開示命令の慎重な運用を提案すると同時に、確定判決に拘束的な証明力を持たせることは適正手続による事実認定の見地から疑問であるとしていることにも留意する必要がある。
8）上記の諸点を考慮すると、民事損害賠償請求訴訟を援助するための措置については、米国及びEUにおけるこの問題に対する措置を考慮の上、民事訴訟法との関係も考慮して、抜本的に見直すことが必要であると考えられる。

10.私的独占等に対する課徴金賦課の問題
1）昭和52年の独占禁止法改正における価格カルテルへの課徴金制度の導入は、価格カルテルが密かに行われ、それによる超過収益が大きく、かつ違反が発覚すればすぐに止めてしまい、やり得になり、行政的な排除措置では対策として不十分であり、違反事件も多いこと等を理由としていたが、それに対して「私的独占」の場合にはやり得という性格の行為ではなく、有効な排除措置が定められ、事件も判例も少なく、私的独占の中核的要件である他の事業者の「支配」又は「排除」という要件行為は現実の競争状況の中で不明確であり、価格カルテルの要件行為である「競争事業者間の価格に関する合意」のように具体的かつ明確ではないので、この「私的独占」に対して課徴金を直ちに課することは適切ではない。「私的独占」は基本的に単独事業者の行為であり、その要件である「支配」行為又は「「排除」行為は通常の「取引行為」又は「競争行為」と区別しがたく、その行為に高額の制裁金を課すことは、正常な取引行為・競争行為を萎縮させ、適切ではない。
2）米国では「当然違法の原則」（per seillegal）が適用される「裸の価格カルテル」（naked priceagreement）に対してのみ厳格な刑事罰が科せられ、裸の価格カルテル以外の「合理の原則」（rule ofreason）が適用される私的独占・不公正な取引方法などに対しては排除措置のみが採られている。私的独占などは基本的に単独事業者の行為であって、米国では単独事業者の行為について不明確な要件の下で制裁金を課することは、単独事業者の事業活動・競争活動を萎縮させ、競争活動を弱体化し、独占禁止法の競争促進目的が阻害されるとして、排除措置のみで対応している。
3）私的独占の具体的な要件行為は、他の事業者の「支配」行為又は「排除」行為であり、その典型的な行為は「不公正な取引方法」であるので、私的独占に課徴金を課すとすれば、この不公正な取引方法（法2条9項参照）の一部関係行為を具体的に指定して課徴金の対象とし、かつその指定手続の結果については司法審査に服することとして、規制対象行為を特定しその要件を明確にした後に、課徴金を課すことが適切な方法である。米国連邦取引委員会は、不公正な取引方法を一定の意見聴取手続の下で指定して対象行為を明確にし、かつその指定行為を司法審査に服させた後、民事制裁金を課する方法を採っている（FTC法5条（l）項・(m)項；18条；19条）。米国ではやり得になりやすい多くの不当表示事件は、この民事制裁金の対象になっている。

11.課徴金額の上限と裁量基準の法定化
1）平成20年の国会に提出された独占禁止法改正案では、カルテルの首謀者に対する課徴金は50％増としているが（法律案要綱第1の2）、このことは課徴金制度が価格カルテルによる超過収益の剥奪ではなく、制裁金としての性格を持っていることを示している。
2）課徴金が制裁金であるとすれば、その上限を設定し、違反行為の態様とその審査に対する対応を反映させた裁量基準を法定化することが適切である。　米国及びＥＵでは、制裁金に上限を定め、裁量基準を法定化している。
3）裁量基準には企業内コンプライアンスの在り方や審査に対する協力の在り方が含まれると考えられるが、適正な裁量基準の設定は事業者の事業活動の指針ともなり、また審査にも協力しやすくなり、それは事業者規制機関の双方にとって利益となり、それは公正競争の促進に貢献をもたらすものと考えられる。

12.独占禁止法手続の国際的ハーモナイゼーション
1）現在100カ国以上の国が独禁法をもっているが、グローバル経済の急速な進展に対応して独占禁止法の運用の国際的ハーモナイゼーションの必要性は極めて重要になっている。独占禁止法が実態に即した判例法的性格を持っていて規制内容が流動的であることから、独占禁止法の執行手続の国際的調整が重要である。
2）先進国の中では米国法とEU法の独占禁止法の執行手続は基本的に調整されているので、それと日本法の執行手続の調整が急務である。
3）調整を必要とする独占禁止法手続の主要項目は、審査手続、事前聴聞手続、聴聞主宰官の独立性、審査官保有資料の被聴聞者に対する全面的閲覧、違反事件関係情報の第三者に対する秘密保護など行政における「適法手続の保障」の側面である。
4）日本は独占禁止法の執行手続を先進国の執行手続に調和させた後、アジア諸国等の独占禁止法の執行手続の調和に貢献すべきである。

添付資料
○ 独禁法手続研究会名簿
○ 審議経過表
○ 独占禁止法違反事件処理手続の米国・欧州連合・日本（旧法）の比較表：
○ 参考文献目録
研究会議事録・検討事項、意見陳述要旨等は、競争法研究協会のHPで入手できる。

以上

プログラム

受　講　料

現在、独占禁止法改正問題が検討されていますが、この点について以下のように意見を提出します。

1．排除措置命令・課徴金納付命令前の事前聴聞手続
（1） 問題の所在
　2005年改正独占禁止法は、執行力強化の観点から、違反行為に対して迅速に措置が採れるように、事前審判手続を廃止し、新しい排除措置命令制度及び課徴金納付命令制度を創設した。　この制度にあっては、公正取引委員会は排除措置命令をしようとするときに名宛人に、あらかじめ、意見を述べ、及び証拠を提出する機会を付与することとしている（ 49 条 3 項）。

　しかし、排除措置命令には事業者の「事業の一部の譲渡」（ 7 条 1 項）や「団体の解散」（ 8 条の 2）などの強力な措置が含まれる上、価格協定などの場合に同時に出される課徴金納付命令は百億円を超える場合も予想され、また排除処置命令に伴い、刑事訴追や損害賠償請求訴訟、株主代表訴訟などにより企業の存立が危機に瀕する場合に起こりうるのであって、このような相手方に対して重大な不利益を与える行政処分が行政官庁の一方的な審査に基づき、 1 回の意見陳述の機会を与えただけで、一方的に判断し処分される制度は適切とは言い難い。

　一方、行政手続法では不利益処分をする場合には原則として聴聞を行うこととされ（同法 13 条 1項）、被処分者の権利保護が尊重される必要があり、また米国及び欧州連合の独占禁止法の事件処理手続においても事前聴聞手続が確立されていることを考慮すれば、意見陳述権だけでは不十分で、「適法手続の原則」に立った被処分者の権利保護を目的として事前聴聞手続を採用することが必要である。この場合においても、迅速に行政措置がとれるよう事前聴聞期間は原則として 1 年以内に終了することとする。

（2） 聴聞手続の要件
　聴聞手続は、被処分者の権利保護の見地と適正な行政手続の保障を目的とし、被処分者に処分の内容とその根拠（違反被疑事実及び法令の適用）を事前に告知して、手続を開始し、次のことを要件とする。
1） 迅速な手続
　迅速に行政措置がとれるように、聴聞期間は原則として1年以内に終わるようにする。聴聞期間の短期化は、規制行政機関及び被処分者の双方にとって便宜であるばかりでなく、最近の弁護士は仮処分事件やM&A事件などで迅速な手続に慣れている。聴聞手続の短期間化は、手続の主宰者である公正取引委員会の責務であり、有能な聴聞官を整備する必要がある。米国及び欧州連合の聴聞期間も原則として1年である。
　「公正取引委員会は、2005年改正において制度依頼維持されていた事前審判制度を廃止したが、その理由は事前審判が5年から7年と長引き、審判後の行政処分（排除措置・課徴金納付）では効果的でないということであったが、これには一応の理由がある。しかし、審判手続は公正取引委員会又は審判官が主催し、審判手続は相手方の被審人が出席しない場合でも有効に開催できるという規定（旧52条の2）もあり、事前審判の長期化は公正取引委員会が改善すべき問題であったのであり、2007年6月の内閣府独占禁止法懇談会の結論も基本的には行政処分の事前審理手続を提案している。　問題は事前聴聞（審判）手続をいかに効率的に短期間内に実施するかである。米国でも欧州連合でも、事前聴聞手続きについて原則として約1年で終了させる手続をとっており、実際にも原則として1年程度で事前聴聞手続を終了させている。とくに、独占禁止法の規制対象は、「競争の実質的制限」という抽象的な規定の適用問題であり、競争の実態も複雑かつ流動的であるので、その規制手続においては事前聴聞手続で慎重かつ効率的な審理が必要不可欠である。ここで、事前聴聞手続を事前審判手続と呼ぶか否かは、特別の意味を持っていない。

2） 迅速な手続
　聴聞手続の公正性・公平性を保障するために、聴聞手続を主宰する聴聞官は審査に関係した部門（委員会を含む）から完全に独立した者であることを明文の規定で保障し、当該案件について審査官・委員会と一切協議しないものとする必要がある。

3） 被処分者の権利保障
　被処分者は、聴聞手続において弁護士を代理人として十分に主張・立証ができる防御権を保障する。

4） 審査関係資料の閲覧
(ア)　資料閲覧の必要性と範囲
　審査官が強制的権限の行使又はその背景の下で収集した資料は、すべて当該事件の適正な行政処分のために収集したものであるので、被処分者がその資料の閲覧・謄写を請求する場合には、被処分者の権利保護と適正な行政措置の保障のため、審査官が当該事件について収集した資料はすべて聴聞手続の冒頭に聴聞手続に参加した被処分者に閲覧させるものとする。この点は米国・欧州連合においても完全に実施されている。審査関係資料の完全閲覧は、「暗黙の了解」の下における合意の推認など極めてデリケートな事実認定のために必要不可欠であるばかりでなく、聴聞手続における争点整理と立証の迅速化に役立ち、聴聞期間の短期化に貢献する。事業者の秘密等は閲覧の除外とするが、その範囲は裁判所の司法審査を受ける。この関係資料の全面的な閲覧謄写の保障の下における審議を経た場合にのみ、法82条1号の「実質的証拠」の原則が適用されるべきである。
(イ)　第三者への閲覧
　審査関係資料は、公正取引委員会の適正な行政処分を行うために強制的権限を用いて収集された資料であるので、事前聴聞手続に実際に参加していない第三者には、少なくとも行政処分（審決）が確定するまでは閲覧させない。

5） 関係行政機関の意見陳述
　事業法又は規制法をもつ行政機関や公共的団体等は、当該産業に対する独占禁止法の運用により大きな影響を受ける場合があるので、事前聴聞手続において公益上の見地から意見を陳述し、必要な場合には手続に参加できるようにする（独占禁止法旧６０条）。このことは行政措置が取られる前に行われる必要があり､行政措置が取られた後では意味がない。

6） 公正取引委員会の専門性
　公正取引委員会が独占禁止法及び独占禁止政策について専門機関といわれる理由は、産業界の競争状態について一般的な経済実態調査を行っていることのほか、最も重要なことは、独占禁止法の違反事件の正式処分において、適切な事前聴聞手続の下で経済・競争の実態に即して相手側及び関係者の意見を十分に聴取し、反論の機会を与えて、最終的に合議体である委員会の下で法律適用が行われることが保障されているところにある。
　この適切な事前聴聞制度の保障を前提に、審査官及び聴聞官は実態に即した専門的な審査及び聴聞を慎重に行うのであり、事前聴聞制度の保障なくして公正取引委員会及び事務局の独占禁止問題に関する専門性はないし、その専門性は育たない。現行の事後審判制度は、基本的に正式処分に対する不服審判であり、基本的に、すでに行われた行政処分に法律的な重大な瑕疵があるか否かが審議されるに過ぎず、実体に即した専門的な審議は行われ難く、この制度の下では、法律的な専門性はともかく、経済と競争の実態に即した法律適用に関する公正取引委員会の専門性は育たない。

（3） 緊急停止命令
　聴聞手続が１年以内に終了することを原則としていても、事案によっては長引く場合もあり、その他排除措置をとることが緊急に必要な場合もあるので、緊急停止命令制度（法70条の13）を活用する。

（4） 略式同意命令制度
　公正取引委員会の排除措置又は課徴金に被処分者が同意する場合には、聴聞前又は聴聞後において略式の同意命令がとれる制度を創設する。この措置は被処分者側にも規制機関側にも便宜な措置で行政効率を高める。米国でも欧州連合でも、この略式命令制度は頻繁に利用されている。2005年改正前の勧告手続（旧48条）は、この略式同意命令手続の一種であり、殆どの事件はこの略式手続で終了していた。

2．特定の不公正な取引方法に対する課徴金制度
（1） 趣旨
　不当表示、不当廉売、優越的地位の濫用などは、社会的に強く非難され弊害も顕著であるのに、排除措置だけでは不十分であってやり得になる傾向が強くなっているので、対象行為を具体的に特定して課徴金の対象にするが、行為を特定する手続は準立法行為になるので慎重にする必要がある。

（2） 不当表示
　消費者に被害を与える不当表示が横行しているが、景品表示法4条1項1号及び2号の不当表示規制の要件を簡素明瞭にすると共に、同条同項3号の指定制度を抜本的に改正し、対象不当表示行為を明確に特定して課徴金を課することにする。米国では、連邦取引委員会法5条で不公正な取引方法を抽象的な規定で禁止し、この違反については排除措置だけで制裁金を課せないが、連邦取引委員会は、同法18条により具体的な取引行為を指定する取引規制規則案を提示し、議会にも送付し、一般からの意見聴取や公聴会を通して規制を制定し、その規制に違反した場合には民事制裁金を裁判所に請求できることとしている（同法5条（ｍ）項）。消費者に対する不当表示は、この規定により行政制裁金が課せられる場合が多い。

（3） 不当廉売及び優越的地位の濫用
　不当廉売・優越的地位の濫用は、中小企業の存立を脅かしているので、独占禁止法の「不公正な取引方法」の関連項目を同法2条9項に基づく「特殊指定制度」を活用し、慎重な意見聴取と公聴会を通して、規制対象行為を明確に特定して課徴金対象とする。
　不当廉売については、米国では州不公正取引規制法において罰則を定めて規制し、ドイツでは1998年の競争制限禁止法（独占禁止法）改正により不当廉売を同法の規制対象とし、行政制裁金を課すことにしている（20条4項）。優越的地位の濫用行為については、下請法の場合には親事業者に損害金を被害者である下請業者に支払わせており、この行為も特定して課徴金の対象とする。

3．私的独占[排除型]に課徴金を導入する問題
　私的独占に対する課徴金の導入は次の理由により疑問である。
（1） 課徴金制度が７７年改正で導入されたのは、石油危機による物価狂乱の際に値上げカルテルが横行し、多数の値上げカルテルが摘発され排除措置命令が出されたが、値上げされた価格はそのままで価格カルテルがやり得になっていたこと、価格カルテルが密かに容易に行われてしかも捕捉し難いこと、価格カルテルに対しては調査時点で違反行為は止めており有効な排除措置がないこと、価格カルテルはもっとも悪質な独占禁止法違反と考えられていたことなどがその理由であった。私的独占の場合にはこのようなことはない。米国では罰金が科せられるのは裸の価格カルテルだけで、私的独占に対しては排除措置が取られるだけである。

（2） 私的独占は基本的に単独の企業の行為であるが、「排除行為」という漠然とした要 件で高額の課徴金がかけられるおそれがあれば、単独の企業の自由闊達な事業活動は萎縮し、競争はかえって抑圧される。

（3） 独占禁止法２条５項の「他の事業者の事業活動の排除」という要件は極めて曖昧で、正常な競争における「競争」は相互に相手の事業活動を「排除」する側面を持っているので、正常な競争と排除の区別が困難であり、このような行為に高額の課徴金を課することは不適切である。

（4）私的独占事件は、入札談合や価格協定に比べて極めて少なく、私的独占の概念も未だ明確ではないので、排除措置で当面対処し、排除措置では不十分であることが明らかになってから、課徴金の問題の検討をすればよい。私的独占の場合には、排除措置として「営業の一部譲渡」(７条１項)まで行えるのである。

（5） 現実的な必要性もないのに、重要な問題を観念論で対処すべきではない。

4．課徴金に対して上限を定めること
　2005年改正により課徴金率は、6％から10％に、累犯の場合には15％に引き上げられたが、これにより、場合によっては課徴金額が百億円を超える膨大な額になることもありうる。米国では違反行為に対する罰金額の上限は1億ドル、欧州連合では対象企業の1年間の売上額の10％までに制限されている。課徴金が制裁金的性格を強めてきているので、課徴金に上限を設定する必要がある。

5．正式命令に対する訴訟提起
　公正取引委員会が排除措置命令又は課徴金納付命令を行った場合には、命令の名宛人は裁判所に抗告訴訟を直接行うことができるようにする。現行の事後審判制度は、すでに署名押印した行政処分について同じ委員会が審理するもので、公平・公正な審理の保障はなく、むしろ公平・公正な裁判を受ける国民の権利を侵害する。すでに委員会が正式に認定した事実認定を事後的に同じ委員会の下で争うことは、被処分者にとって決定的に不利であり、争うのであれば公正な第三者機関である裁判所で直接争えるようにすべきである。　事後審判制度は、正式処分に対する不服審判であり、そこではデリケートな事実認定を争うことよりも法律適用に重大な瑕疵があるか否かが審議されるに過ぎない。
行政処分に対して出訴できることは、憲法 32 条「裁判を受ける権利」から当然である。

　さて今回は、『米欧競争法の新しい展開』と題しまして、競争法に関する最新の欧米での判決を題材にしての研究をいたします。　

是非多くの方のご参加をお待ちしております。

【概要（講師コメント）】

スケジュール

受　講　料

　『インクカートリッジのリサイクル販売は特許権侵害に当たるとして、キャノン㈱がリサイクル製品の販売禁止などを求めた訴訟の上告審判決が８日、最高裁第一小法廷であった。
　横尾和子裁判長は「特許製品を加工することで、新たな特許製品を製造したと認められる場合は特許権を侵害する」との初判断を示した上で、販売禁止などを命じた２審・知的高裁判決を支持、キャノン㈱の勝訴が確定した』（読売新聞；他日経新聞等も同様記事を掲載）

プログラム

受　講　料

プログラム　（通訳付）

1．事前聴聞手続の導入
　公取委の排除措置は営業の一部譲渡など構造的措置を含み、課徴金は数十億円に及ぶ場合もあり、また事実認定が重要であるので、公取委の一方的な判断で処分するのではなく、事前聴聞手続が必要不可欠である。　事前聴聞手続では、米国及びEUのように、手続の冒頭において審査官手持ち資料の完全開示（閲覧謄写）が必要である。　また、処分前に関係官庁との意見調整の機会を置く必要である（旧法60条･61条）。　改正前の事前審判手続は基本的に事前聴聞手続であった。

2．軽微な案件に対する略式手続の導入
　軽微な案件等については、相手方が措置に応諾する場合には、事実認定と法律適用の承認を求めずに、略式手続を迅速に採れるようにすべきである。　米国法及びEU法では略式手続として同意命令が設けられ、多くの事件はこれにより解決している。　我が国の刑事手続でも略式手続が採用されている。　改正前の公取委の勧告手続は、略式手続であり、殆どの事件は勧告手続で処理されていた。

3．不服審判制度の問題
　正式処分をした行政庁が不服審理を行なうことは、審理の公正性･適法性の点からみて不適正であり、処分行政庁に対する不信感を抱かせる結果となる。　正式処分に対する不服の審理は、中立的な第三者の裁判所で行なうことが適切である。　不服審判制度と裁判所への出訴との選択制の考えがあるが、独占禁止法の重要規制対象であるカルテル･談合は複数の事業者の事件であり、同一事件が異なる機関で同時に審理されるのは適切ではない。

４．課徴金と刑事罰
　法人に対する制裁金として、課徴金は刑事罰金より高額にすることが可能であり、現に数倍以上に上る場合があり、二重制裁を避けるようにするためには、刑事罰を止めて課徴金一本することが制度的に適切である。　欧米でも制度的に二重制裁制度をとっているところはない。　しかし、現在違反に対する制裁がまだ低いとされている状況の下で、直ちに刑事告発を中止することは適当でない。　ただし、刑事告発が従たる例外的措置であることは明確にすべきである。

５．課徴金対象行為の拡大の問題
　価格協定に課徴金を導入した理由は、値上げカルテルなどで排除措置をとっても値上げされた価格は下がらず、排除措置が不十分でやり得になっていたからである。　私的独占などには営業の一部譲渡など構造的排除措置がとれるので、課徴金制度を適用する必要はない。　また、価格協定以外の事案では、「競争の実質的制限」、「公正競争阻害性」など要件が不明確な場合が多く、制裁の対象にするには不適当である。　米国では、「裸の（naked）協定」以外には刑事罰を科さず、排除措置だけで対処している。

６．審査手続
　違反事件の審査対象者は、米国法及びEU法の場合のように、審査の際に弁護士同伴が許容され、また審査時点において審査官に提供した資料･証言の写しを所有し、違反事件に対する防御活動の準備ができるようにすべきである。　また、審査活動は、基本的に被疑事実に関する質問と回答の積み上げにより客観的な真実の調査を行なうべきで、立入検査は必要最小限度にすべきである。　米国の連邦取引委員会には立入検査権限がなく、報告命令、出頭供述命令、資料提出命令で審査が行われている。

７．不公正な取引方法の問題（消費者・小規模事業者の保護の問題）
　不公正取引方法の実質的な要件は、「公正競争阻害性」で不明確であり、不明確な要件の下で課徴金を課すことは不適法である。　しかし、消費者の適切な商品選択を保護するための不当顧客誘引行為（「一般指定」8項･9項）の規制は重要であり、それを効率的に規制するために、「特殊指定」（2条9項：71条･72条）を活用し、手続を整備の上、規制対象行為を具体的に特定して、課徴金の対象とすることを検討する必要がある。　最も進歩的な消費者保護規制を行なっている米国連邦取引委員会は、このような「特殊指定」（取引規制規則）を活用して行政制裁金制度を活発に運用している。
　小規模事業者の事業機会を確保するため、「特殊指定」を活用し同様の方法により、不当廉売、優越的地位の濫用行為（下請法の問題も含む）の規制について、課徴金の導入を検討することが適切である。

８．入札制度の改革の問題
　独占禁止法違反事件で入札談合事件が日本の場合は過半を占めているが、欧米諸国では入札談合事件はまれであり殆どは価格協定事件である。　日本でも民間企業発注工事の入札談合事件は皆無である。　これは官公庁の公共調達制度である入札制度の欠陥によると考えられる。　複雑で高額の建設工事の発注について、総額一本の競争入札で調達すること自体が不合理である。　米国では連邦政府調達物資のうち競争入札で調達するのは25%程度で、後は競争的交渉方式といわれる競争的見積合せ方式である。　官公庁の物資調達方式を根本的に見直す必要がある。　官民癒着の問題は別途検討すべき問題である。

９．技術ライセンス協定指針の改定の問題
　技術ライセンス協定の指針が、日本、米国、EU等で出されているが、米国・EUの指針はライセンス協定が基本的に競争促進的であるとしているのに対し、日本の指針はライセンス協定の制限条項を競争阻害効果の見地を中心に検討しており、両者の間に基本的な格差がある。　これは現在公表されている改正指針原案でも同様であり、ライセンス協定の制限条項の検討の視点にライセンス協定の競争促進的評価を加えるべきである。　現在の競争は技術を中心としており、知的財産権とそのライセンス協定の尊重がダイナミックな競争促進のために必要である。

１０．垂直的協定の規制問題
　独占禁止法の対象になる協定は、競争者間の水平的協定（横の協定）と取引先との間の垂直的協定（縦の協定）とに分けられるが、縦の協定には競争促進的側面が強いとして、それに対する法適用は、米国では70年代末から緩和され、EUでは90年代末から大幅な見直しが行われ、緩和されてきている。　米国では、現在連邦最高裁で下限再販協定事件が審議されているが、司法省はその法廷において、下限再販協定は消費者の商品選択における安全性や適切なサービスを維持するために必要な場合があるので、従来の「当然違法の原則」を「合理の原則」に変更すべきであるとの意見を提出している。　日本の場合、91年の流通指針は縦の協定に対して否定的な面が強いので見直すべきである。

１１．日･米･欧の独占禁止法執行手続のハーモナイゼーションの必要性
　経済のグローバル化が急速に進展している現状において、日･米･欧も独占禁止法について、制裁金の強化やリニエンシーの導入だけでなく、その手続規定のハーモナイゼーションは喫緊の必要性を持っており、早急にその実現を図るべきである。

１． 事前聴聞手続の導入
　（１）重大な行政処分（排除措置命令及び課徴金納付命令）をする場合に、被処分者の手続上の権利保護（防御権）を行政処分の前に図る必要があるが、現行の事前意見提出制度（49条5項）は防御権として不十分であり、これを事前聴聞手続に変更する必要がある。
　（２）米国の場合は、「何人も、生命、自由、又は財産は、適正手続（due process oflaw）によらなければ、奪われない」という憲法5条の手続保障規定により、重大な行政処分についてはすべて事前聴聞手続が義務づけられている。　ＥＵの競争法の執行手続においても被処分者の手続上の防御権として事前聴聞手続は義務づけられ、90年代に裁判所の判例で「武器平等の原則」により委員会資料の完全開示が義務づけられ、2003年に新しい法律が制定された（理事会規則03年1号27条）。
　（３）事前聴聞手続においては、聴聞主宰官の独立性、弁護士の立会権、審査官手持ち資料の全面的な開示（閲覧謄写）などが整備される必要がある（米国及びEUの法制ではこの点が完全に整備されている）。　独占禁止法の場合には、違反行為について処分する場合、違反行為の事実認定が重要であり、その事実認定では、暗黙の了解における合意の認定など極めて微妙な事実認定の証拠が必要なので、米国及びＥＵにおいては審査官手持ち資料のすべてを事前聴聞手続の冒頭で資料目録をつけて閲覧の機会を与えている。　そして、このことが争点整理と証拠調べの迅速化に役立ち、事前聴聞手続は原則として1年程度で終了する。
　（４）平成17（05）年改正前には、関係行政機関が行政処分前に意見調整をする規定が置かれていた（旧60条･61条）。　電気事業、電力事業、金融事業、運輸事業などでは安全その他の見地から多くの特別規制法があり、公正取引委員会の処分前に主務官庁との意見調整が必要である。　この行政調整は、処分後では無意味である。
　（５）事前手続導入の方法としては、現行の意見具申手続（法49条3項）の改正の方法と現在の事後審判制度（52条）を改正前の事前審判制度（旧49条）に戻す方法があり、いずれの方法でも良いが、その内容には上記（３）が必要である。
　（６）上記事前導入手続の導入は、経済のグローバル化に伴う独占禁止法の欧米諸国との法制の調和（ハーモナイゼーション）のためにも是非必要である。
　（上記の問題については、伊従寛、独禁法の事前聴聞手続に関する米国、欧州連合、及び日本の比較研究、国際商事法務35巻6号、2007年6月15日号参照）

２．軽微な案件に対する略式手続の導入
　（１）現行法はすべての独占禁止法違反行為に対して公正取引委員会の一方的な事実認定と法令の適用による正式処分（排除措置命令及び課徴金納付命令）だけであるが、行政処分の中核は措置を採ることであり、相手方が措置内容に同意する場合には、事案の性格によって、事実認定と法令の適用を承認させることなく、簡易な略式手続により措置を採れる制度を設けることが、行政処分の迅速化・効率化と行政負担の軽減の見地からも、また被処分者の行政への協力と負担の軽減の見地からも必要である。　これは、行政の選択肢を増やし、その効率性・民主化に貢献し、被処分者にも便宜である。
　（２）米国及びＥＵの独占禁止法違反事件処理手続では、略式手続として同意命令制度が認められ、多くの事件がこの制度の下で処理されている。　わが国の平成17（05）年改正前の勧告手続（旧48条）も略式手続であり、殆どの違反事件はこの勧告手続で処理されていた。　わが国の刑事手続においても略式手続が認められている。

３． 不服審判制度の問題
　（１）排除措置命令及び課徴金納付命令という正式行政処分が行われた場合に、現行法は不服審判制度を設けているが（法49条6項）、公正取引委員会が正式に最終決定をした行政処分に対して、同じ公正取引委員会の事務局職員がその行政処分の不服審理をするという制度は、その審理の中立性・公正性について疑問があり、被処分者の防御権として不十分であり、適切ではない。
　（２）正式の行政処分に不服のある者は、処分庁から独立した中立的な第三者である裁判所に出訴して、公平･中立的な審理を受ける機会をもつことは、国民の基本的な権利（憲法31条・32条）である。
　（３）行政処分の不服審理について、裁判所への出訴と公正取引委員会の不服審判制度の請求との選択制を採ることも考えうるが、独占禁止法違反行為の中核である「不当な取引制限」（カルテル･入札談合等）は、複数の事業者が処分対象になり、この事業者がばらばらに別の手続を選択した場合には審理は混乱するおそれがあって選択制は不適切であり、不服審判制度は廃止すべきである。
　（４）不服審判制度の方が公正取引委員会の専門性を活かせるという意見があるが、正式処分後は処分の合法性・適法性を中立的な第三者機関で審理することが適切であり、公正取引委員会の専門性は実態に即した事前聴聞制度とそれを前提にした審査活動において発揮できる性格のものである。

４．課徴金と刑事罰
　（１）課徴金と刑事罰の在り方については、課徴金の高額化と制裁的性格の強化により、二重制裁の問題性がより大きくなってきている。
法人の同一行為に対して制裁的性格の高額課徴金と刑事罰を併課することは、実質的に二重制裁であり、同一企業の同一の行為に対し同時期に性格の異なる２つの機関が別々の手続により、二重に高額な同一性格の金銭制裁を課すことは、被処分者の負担を必要以上に課すものであり、憲法違反のおそれがある上、違反事件処理手続として適切ではなく、企業に必要以上の過重な負担を課す。
　違反行為に対する制裁金が国際的に高額化し、それが要請されかつ我が国で刑事罰金の高額化が望めない状況の下においては、課徴金を制裁制度とし課徴金が課せられる場合には刑事罰が課されない制度にすべきである。
　課徴金導入時には課徴金は不当利益の剥奪で制裁ではないから、刑事罰との間で二重制裁の問題はないとしていたが、現在では課徴金は高額となり、制裁と説明されているので二重制裁である。　制度的に二重制裁制度を採っている海外法制はない。
　（２）課徴金制度を制裁金制度とする場合、裁量制度を導入し、基本的な裁量基準を法定し、事件の悪質性・重大性等を考慮できる制度にすべきである。
　（３）しかしながら、現在入札談合事件などの独占禁止法違反行為について社会的に強く非難されており、現在の状況の下で法人に対して刑事罰を科さないこととするのは適当ではないので、この問題は将来是正すべき問題とすることが適当である。　しかし、刑事告発を従とする運用方針を明確にすべきである。

５．課徴金対象行為の拡大の問題
　（１）昭和52（1977）年改正による価格カルテルに対する課徴金制度の導入は、石油危機の時に値上げカルテルが横行し、それに対して独占禁止法が積極的に適用されたが、値上げカルテルは、密かに行われ、利益が大きく、補足しにくく、しかもそれに対する排除措置をとっても値上げされた価格はそのままで、価格カルテルがやり得になっており、有効な排除措置がないので、価格カルテルに限って、課徴金を課すということが制度の導入理由であり、この経緯からいえば、価格カルテル以外の行為に対しては、排除措置で対応すべきであり、課徴金の対象とする必要性はない。
　（２）独占禁止法違反の排除措置には、営業の譲渡等「構造的排除措置」も含まれており（7条2項）、排除措置だけでは不十分で違反行為がやり得になることが明白になった場合に課徴金制度の導入を検討すべきである。
　（３）課徴金という制裁的性格の措置は、違反構成要件の明確な場合に限定すべきであり、米国では刑事罰の対象になるのは、「裸の（naked）価格カルテル」（値上げ協定など価格を直接対象とするカルテル）に限定され、他の目的の行為が価格に影響を与える行為については、それは刑罰の対象ではなく排除措置（会社分割などを含む）の対象になるだけである。　OECDなど国際機関などで強く非難されている「ハードコア・カルテル」は、「裸の価格カルテル」である。
　（４）我が国の独占禁止法違反の主要規定には、「競争の実質的制限」又は「公正競争阻害性」という中核要件があるが、その内容は価格カルテル（この場合には「価格に関する競争者間の合意」）以外の行為の場合には、極めて不明確、曖昧であり、制裁を課すのには不適当である。

６．審査手続
　（１）違反事件審査段階の審査対象者の手続上の防御権として、被審査対象者が、審査を受ける前に当該審査目的と審査対象行為が明確に告知されること、弁護士を同伴できること、及び提供した情報は提供の時点において提供者にその写し等により開示されること（これには証言供述者に証言させた場合に供述調書の写しの提供が含まれる）が必要である。　米国及びEUの法制ではこの点が整備されている。　審査対象者が審査対象時点で自己が提供した情報を所有できないことは、違反行為の被疑者の手続上の防御権は著しく妨げられる。
　（２）我が国では、ほとんどすべての違反事件について、審査手続の冒頭において立入検査（47条1項4号）が用いられ、マスコミにそのことが報道され、その後は予断を持った証拠集め（供述聴取）が行われる傾向があるが、本来違反事件の審査は疑いの程度に応じた質問と回答の地道な積み上げにより客観的に行なわれ、立入検査は違反容疑が強く、証拠が隠される等緊急の必要がある場合に限定されるべきである。
　（３）米国の連邦取引委員会は、立入検査権はなく、報告命令、出頭供述命令、資料提出命令により、基本的に関係者に対する質問と回答の積み上げ方式によって、客観的に審査を行っている。

７．不公正な取引方法の問題（消費者・中小企業の保護の問題）
　（１）不公正な取引方法の違反構成要件の中核は、「公正競争を阻害するおそれ」（公正競争阻害性）であって曖昧であるので、この行為に直接制裁措置をとることには反対であるが、一般消費者及び小規模事業者は独占禁止法の目的から考えても同法の主要は保護対象者であるので、以下の対策を検討することが適切である。
　（２）一般消費者の適正な商品選択の保護
　一般消費者保護の適正な商品選択の保護のためには、新商品の氾濫や多様な販売方法の横行の中で消費者の商品選択を歪める「不当顧客誘引行為」[不当表示など]（「法2条9項3号：一般指定8項・9項及び景品表示法」の的確な規制が重要であり、また消費者の適正な商品選択は公正競争の基盤であので、その的確な規制が必要であり、そのためには具体的な規制対象行為を一定の手続の下で「特殊指定」をして特定し（2条9項・70条・71条：景品表示法4条１項３号）、この特殊指定違反に対しては課徴金（行政制裁金）の対象とし、違反行為のやり得を防止する必要がある。　特殊指定の手続については、下記ＦＴＣ法を参考に整備する。
　世界で最も進んだ消費者保護法として、米国の連邦取引委員会法（FTC法）があるが、同法5条の不公正な取引方法の規制規定は抽象的で要件が曖昧なので、FTC法18条b項 [規則制定手続](Rulemaking Procedure)に基づき具体的な規制対象行為を特定する(definewith specificity)取引規制規則（Trade RegulationRule：日本の特殊指定）を制定し、この規則に違反した者には民事制裁金（civilpenalty）を裁判所に請求して課しており（FTC法5条m項）、また消費者損害の保障措置（consumerredress：FTC法19条）をとっており、この民事制裁金等による規制が米国消費者保護法の中心になっている。　規則制定においては、規則案の公表、利害関係者の意見徴収、公聴会開催、議会への届出、利害関係人の司法審査請求権等が定められている。
　（３）小規模事業者の適正な事業活動の機会の確保
　小規模事業者の適正な事業活動の機会の保護のためには、被害が大きい不当廉売及び優越地位の濫用行為（下請法の規制対象行為を含む）を効果的に取締ることが必要であり、そのためには「特殊指定」を活用し、規制対象行為を明確に特定して課徴金（行政制裁金）を課す必要がある。　その場合、上記（２）と同様に特殊指定手続を整備する必要がある。　不当廉売の規制は、まず小売業の場合を対象にすべきであり、その場合には昭和48年に公正取引委員会が作成し公表した「特殊指定案」（独占禁止政策30年史、376頁以下）が参考になる。
不当廉売規制は競争市場における小規模事業者の保護のために重要であるが、そもそも市場経済ではそれぞれの企業が採算を考えた価格で誠実に競争するのが原則であり、競争者の顧客を奪うため、一部の商品や特定の期間・特定の地域に限って採算を度外視して廉売する不当廉売が放置されれば、市場経済は成立しなくなるし、健全な社会にとって必要な安全や適正サービスへの配慮が阻害される。　不当廉売に対して制裁金が導入されれば、そのこと自体で不当廉売の抑止効果を持つ。　米国では州公正取引法で不当廉売（コスト割れ販売）に刑事罰を定めている場合が多い。　ドイツでは、1998年の独占禁止法改正で同法の中に不当廉売（コスト割れ販売）禁止規定を導入し（20条4項）、違反に対しては行政制裁金を定めている（81条1項1号）。
　（４）一般消費者及び小規模事業者は、不公正な取引方法により被害を受けた場合に、民事訴訟における差止請求や損害賠償請求の訴権を単独で有効に行使することが事実上困難な場合が多いので、一定の団体訴権制度を検討することは適切な措置であるが、その場合の条件は十分に検討する必要がある。

８．入札制度の改革の問題
　（１）現在入札談合行為が社会的に非難され、入札談合事件が独占禁止法違反事件の過半を占めているが、諸外国の独占禁止法の運用ではこのような状況はなく、また民間企業の入札談合事件も皆無であり、この問題の解決のためには我が国の官公庁の公共調達方法の見直しが不可欠と考えられる。
　（２）規格基準の明確な商品購入の場合には競争入札制度は適しているが、複雑で高額の工事のような場合に、単に総額一本の入札価格で競争させること自体適切とは言い難い。　しかも、最低価格提示者が確実に受注できるとなれば、入札価格は高額工事の取り合いのダンピング合戦となり、誠実な積算を根拠にした公正競争からは乖離し、またダンピング競争を避けるために談合を行う傾向が生じる。
　米国の連邦政府公共調達は、合衆国法典41巻に基づいて行われるが、それを調達額でみると、①価格競争型一般競争入札が行われるのは２５％で、それは規格化された物資購入などについてであり、②３８％は競争的交渉方式（数社に工事見積書を提出させ、価格・技術力・経営力・施行実績・価格などを総合的な判断により、納入元を決定する競争的見積合せ方式）であり、③残りの３７％が中小企業の別枠入札、随意契約等による調達であり、連邦政府には調達政策を担当する特別の機構がある（（建設経済研究所、第21次　海外調査（米国）報告書（概要版）、平成17年1月25日；　鈴木一、アメリカ連邦政府工事における調達手続きについて、建設マネジメント技術、2005年2月号）。　複雑な高額の工事については、米国の競争的交渉方式の方が一般競争入札制度より合理的であり、談合も行なわれにくい。　我が国でも、民間会社の調達（物資の購入及び工事の発注）では、競争入札制度は必要な場合以外に使われず、複数の事業者に対する競争的見積合わせが用いられ、かつ発注業務の監督が社内的に整備されているため、独占禁止法違反の談合事件は1件もない。　官公庁の公共調達方法の根本的見直しこそが必要である。
　（３）入札談合問題で非難されている主要な問題点は、官公庁と業者の癒着の問題であるが、それを避けるためには、発注官庁内に第三者的な専門的・中立的な委員会を設置し、そこが調達の監視と監督ないし受注元の決定を行う等の措置を検討する必要がある。　官公庁の調達方法を変えなければ、この問題は解決しない。　指名競争入札制度を一般競争入札制度に変えても問題は変わらない。
　（４）競争入札制度が採られそこで発注者側が談合の指示ないし示唆を与えた場合には、その談合は官公庁の職員が行ったものであるから、官製談合防止法を厳しく適用し、問題の根源を排除する以外に対策はないと考えられる。

９．技術ライセンス協定指針の改定の問題
　（１）現在の競争は技術により強く彩られ、競争の実態は実質的に技術競争である。　そこで、知的財産権と独占禁止法の運用の問題が極めて重要になってきており、日本、米国、ＥＵなどで技術ライセンス協定に関する独占禁止法の指針が出されているが、日本の指針が米国及びＥＵの指針と大きく乖離していることは極めて問題である。
　（２）米国の95年の技術ライセンス協定指針は、知的財産権とそのライセンス協定が技術革新を刺激し、新製品の生産と販売を拡大し、ダイナミックな競争を促進する機能を持ち、独占禁止法と同様に経済効率を高め、消費者の利益の向上に貢献するとの基本認識を明記している。　そして、この基本認識に基づいて、ライセンス協定の制限条項について独占禁止法の適用を検討する場合に、価格協定や市場分割協定などに悪用する場合は別として、知的財産権とライセンス協定の競争促進効果を制限条項の類型別に具体的に指摘しつつ、それと競争制限効果の両者を比較考量して、独占禁止法の適用を一般の商行為における適用よりも緩やかにすることを明らかにした指針である。　ＥＵの04年の技術ライセンス協定指針（委員会通達）も、基本的に米国の上記指針と同様である。
　これに対して、日本の平成11（99）年のライセンス契約指針は、ライセンス協定の制限状況を列挙し、それを検討する場合に制限条項のもつ競争制限効果の有無と程度の観点からのみ検討し、競争促進効果を評価していないので、独占禁止法の適用が一般の場合より厳しくなる適用指針となっている。
　（米国とＥＵの上記指針は、公取委のＨＰのリンクの最後のＵＮ及びＥＵのＨＰから入手できる）
　（３）この平成11（99）年の指針の考え方は、平成19（07）年4月に公表された指針改正案でも基本的に変わっていない。　この指針及び指針改正案は、知的財産権とそのライセンス協定の振興にマイナス効果を与え、技術競争の促進に反するとともに、現在技術の交流のグローバル化が急速に進行しているので、この国際的な技術交流に支障を起こす要因になりかねない。　日本のこの指針を米国及びＥＵの指針と調和するように抜本的に指針を見直すべきである。

１０．垂直的協定の規制問題
　（１）独占禁止法で競争制限協定を検討する場合に競争者間の水平的協定（横の協定）と取引先との間の垂直的協定（縦の協定）とに分けて検討するのが普通であり、独占禁止法は一般に横の協定に厳しく縦の協定に緩やかであるとされている。
　米国では、1977年のシルベニア事件最高裁判決で縦の協定のうち販売地域制限など非価格制限協定については従来の「当然違法の原則」の適用が「合理の原則」の適用に変更され、弊害がある場合だけ規制することとなって規制が緩やかになり、上限再販価格協定の場合も1997年のステート石油事件最高裁判決で「当然違法の原則」から「合理の原則」の適用に変換された。　現在、下限再販協定に関するブライトン事件（Leegin CreativeLeather Products v. PSKS,Inc）が最高裁で審議されているが、この事件の本年3月の最高裁法廷で司法省は下限再販協定についても「当然違法の原則」ではなく「合理の原則」が適用されるべきであると主張している。　その理由は、消費者の商品選択では、単に価格のみではなく、安全性やサービスなど価格以外の条件がますます重視されているときに、下限再販協定の「当然違法の原則」の下ではメーカーは安全問題や適正サービスの確保を配慮することが困難に生り、目先の安売りによって妨害されており、メーカー間競争が激化している状況下では、下限再販協定は弊害が明らかな場合にだけ規制することが適切であって、下限再販協定についても、上限再販協定に関する1997年のステート石油事件最高裁判決と同様に、「当然違法の原則」から「合理の原則」に変更することが適切である、としている。　また、別の最高裁判決（1919年のコルゲート判決:1984年のモンサント判決など）により、メーカーは標準価格を設定しそれを一方的に小売業者に遵守するよう要請し、小売業者がそれを自主的に遵守することは違法な合意には該当しないし、また標準価格を遵守しない廉売業者に出荷しないこともメーカーの「取引先選択の自由」の問題であって適法である、という原則（コルゲート原則）が確立している。
　ＥＵにおいては、1997年のグリーン・ペーパー（COM(96)721final）で縦の協定の抜本的規制緩和方針が公表され、2000年に縦の協定の大幅規制緩和の委員会通達（OJ 2000C29/1)が出されている。　また、メーカーの小売業者に対する標準小売価格の遵守要請とそれに対する小売業者の遵守は、強制がない限り違法ではないとの判決があり（2003年のフォルクスワーゲン判決）、この点は米国の場合とほぼ同様である。
　（２）我が国の場合にメーカーが標準価格の遵守を要請し、それに応じて小売業者がその価格を遵守することの合法性が明確にされていない。　縦の協定における制限条項の合法性が明確にならないと、メーカーは商品の安全性や適切なサービス提供についての有効な規制策・長期的な販売政策を採ることに支障が生じるので、縦の協定を厳しく制限している平成３（01）年の流通指針の見直しが行われる必要がある。

１１．日･米･欧の独占禁止法執行手続のハーモナイゼーションの必要性
　現在経済のグローバル化は急速に進行し、資本、商品、技術等の国際取引が活発化してきており、市場経済の基本法である独占禁止法については、制裁金の引上げやリニエンシーの導入だけではなく、その執行手続のハーモナイゼーションが急務となっている。　この点で以上の手続規定、特に違反事件処理手続（事前聴聞手続）のハーモナイゼーションの必要性は高い。

スケジュール

受　講　料

プログラム （敬称略）

受　講　料

【概要（講師コメント）】

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競業避止義務と営業秘密の保護

競業避止・退職後の秘密保持について

【概要（講師コメント）】

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【事例1）ヤマト運輸差止請求事件　概要】

【事例2）横石興業審決取消請求訴訟事件　概要】

【概要（講師コメント）】

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当協会では、月例研究会・事例研究部会・競争政策研究部会・セミナー・シンポジウム等の研究会へ、一般の方の参加希望登録を受け付けております。登録された方には、優先的に各研究会へ特別ご優待を致しております。競争法・独禁法の研究に意欲をお持ちの方は、この機会に是非ともご登録をお申込み下さい。

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